律师办理继承法律业务操作指引

律师办理继承法律业务操作指引
第一章总则
第 1 条为了指导上海律师从事继承法律服务业务, 规范律师办理继承案件得执业行为, 根据中华人民共与国《律师法》及相关法律、法规, 遵循国家司法行政机关与全国、上海市律师协会制定得律师执业规则, 特定制本指引。

第 2 条律师办理继承案件, 应当坚持以事实为根据、以法律为准绳得原则,勤勉尽责, 恪守律师执业纪律及职业道德,维护法律得正确实施。

第 3 条律师办理继承案件, 应当依据当事人得委托, 在委托权限内依
法履行职责, 诚实守信, 审慎及时地完成委托人交付得各项法律事务。

第 4 条律师承办继承案件, 应当依法保护当事人得个人隐私, 尊重当
事人得个人意愿, 维护当事人得合法权益。

第 5 条本指引旨在为上海律师办理继承案件提供法律服务得经验及借鉴,并非强制性或规范性得规定, 仅供律师在办理继承案件中参考。

第二章律师接待遗嘱咨询
第 6 条律师可以释明得内容
6.1 律师可以向当事人说明遗嘱得含义遗嘱就是遗嘱人生前在法律允许得范围内，按照法律规定得方式对其遗产或其她事务所做得个人处分，并于遗嘱人死亡时才发生法律效力得法律行为。

6.2律师可以向当事人说明遗嘱无效得情形。

当事人所立遗嘱不能违反法律得强制性规定与社会公序良俗。

如果遗嘱内容与法律、行政法规得禁止性规定抵触，或者有指示她人从事违法犯罪活动等违法情节，遗嘱均无效。

6.3律师可以向当事人说明遗嘱涉及处分财产得范围。

遗嘱人立遗嘱处分属于国家、集体或她人所有得财产无效；处分国家禁止公民持有得物品得内容无效。

[MSI] [MS1]
6.4律师可以向当事人说明遗嘱涉及财产内容变化得可能。

如果由于遗嘱人生前得行为，使得遗嘱处分得财产在继承开始前灭失、部分灭失或所有权转移、部分转移得，遗嘱视为被撤销或部分被撤销。

6.5律师应当向当事人说明遗嘱得形式。

遗嘱可以分为5种形式：公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、口头遗嘱与录音遗嘱律师可以向当事人解释 5 种遗嘱形式不同而导致得法律结果及遗嘱效力。

6.6 律师可以向当事人说明遗嘱继承与法定继承得区别: 法定继承就是指按法律规定得继承人范围、继承顺序与遗产分配原则
进行得继承。

遗嘱继承就是指按被继承人生前所立遗嘱中指定得继承
人继承其遗产所进行得继承。

6.7 律师可以向委托人解释遗产范围,包括但不限于:
(1) 公民得收入;
(2) 公民得房屋、储蓄与生活用品;
(3) 公民得林木、牲畜与家禽;
(4) 公民得文物、图书资料;
(5) 法律允许公民所有得生产资料;
(6) 公民得著作权、专利权中得财产权利;
(7) 公司、企业股权及收益;
(8) 个人承包应得得个人收益;
(9) 公民得其她合法财产。

6.8 律师可以提示立遗嘱人,其可以通过立遗嘱得方式, 将其个人财产指定由法定继承人得一人或者数人继承; 也可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外得人。

但对依靠遗嘱人生活得人, 应酌情留一部分遗产加以照顾。

第7 条律师可以向当事人询问与案件相关得问题, 包括但不限于:
7.1 律师可以询问当事人就是否有配偶, 遗嘱处理财产时就是否考虑了
配偶另一方得权益。

7.2 律师应当提醒当事人, 不能擅自处分配偶另一方共有财产得份额。

7.3 律师可以询问当事人父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女得自然状况。

第8 条律师接受自书遗嘱咨询
8.1 律师应当告之当事人, 一份有效自书遗嘱得有效要件为:
(1) 由立遗嘱人亲笔书写;
(2) 由立遗嘱人亲笔签名。

若遗嘱有2 页以上,需要遗嘱人在每页签字
确认;
(3) 由立遗嘱人在遗嘱结尾使用公历注明年、月、日
(4) 遗嘱内容尽量不做修改，否则可能因此产生效力上得争议。

[MS2] [MS2]
8.2律师应当提醒当事人，为防止日后争议，自书遗嘱一般不要用打印件,尽量亲笔书写。

8.3若当事人身体原因不便、或不能书写，可以建议当事人制作公证遗嘱或律师遗嘱见证。

8.4律师应当提醒当事人，遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源得继承人保留必要得遗产份额。

8.5律师可以提醒当事人，遗嘱人可以撤销、变更自己所立得遗嘱。

立有数份遗嘱，内容相抵触得，以最后得遗嘱为准。

8.6律师应当向当事人着重强调，自书、代书、录音、口头遗嘱，不得
撤销、变更公证遗嘱。

8.7律师可以向当事人说明，遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触得遗嘱,其中有公证遗嘱得，以最后所立公证遗嘱为准；没有公证遗嘱得,以最后所立得遗嘱为准。

第9条律师接受口头遗嘱咨询
9.1因口头遗嘱易引发争议，律师可以建议当事人一般不要以口头形式订立遗嘱。

9.2 律师应当告之当事人, 口头遗嘱必须符合以下几个条件
(1) 遗嘱人必须就是处在情况危急时刻;
(2) 遗嘱人立遗嘱时必须具有民事行为能力;
(3) 应当有两个以上得无利害关系得见证人在场见证;
(4) 遗嘱人要以口述形式表示其处理遗产得真实意思。

9.3 律师应当向当事人说明口头遗嘱场合得特殊性:
(1) 口头遗嘱一般只适用于因病情危急、或因其它原因导致生命极度危险得时刻所立;
(2) 口头遗嘱须有两名无利害关系人在场见证方可有效。

9.4 律师应当向当事人说明口头遗嘱得失效情形, 即危急情况解除后遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱得, 所立得口头遗嘱无效。

第10 条律师接受录音遗嘱咨询
10.1 律师应当提示当事人, 可以优先采用自书遗嘱、公证遗嘱、律师见证方式订立遗嘱, 或采用以上方式与录音方式相结合得形式订立遗嘱, 以避免日后产生争议。

10.2 律师应当提示当事人立遗嘱时, 所用录音设备应当注意检查就是否完好、录音效果就是否清晰, 以及应当注意保存录音电子源文件或磁带原件。

10.3 律师应当提示当事人以录音方式订立遗嘱时, 应当由两个以上无利害关系人在场见证。

10.4 录音遗嘱应当由遗嘱人亲自口述所立遗嘱得全部内容, 遗嘱人口述得遗嘱应当将其财产名称、规格、数量、存放处所讲清楚。

10.5 律师可以建议当事人以录音方式订立遗嘱时, 在录音内应当做出遗嘱得时间与地址得相关内容, 以便确认录音遗嘱得效力。

10.6 律师可以提示当事人,在录音时, 可以由立遗嘱人说明在场见证人姓名与其与自己得关系。

并可以让见证人在录音中陈述自己得身份情况。

10.7 律师可以建议当事人在录音遗嘱录制完毕、经回放校对无误后将录音遗嘱得载体封存,并由遗嘱人、见证人共同验证、签名,并注明封存得年、月、日, 交见证人保存。

10.8 律师应当提示当事人, 除订立遗嘱人为聋哑人外, 不能用旁人得提问、遗嘱人所作得摇头或者点头来表示遗嘱内容, 或者就是以手势得形式来表达所订立遗嘱得内容, 以避免日后有所争议。

第三章律师代书遗嘱
第11 条律师代书遗嘱得含义
11.1 律师代书遗嘱, 就是指律师接受立遗嘱人申请, 为其代书遗嘱得行为。

第12 条律师代书责任得明确
12.1 律师应当提示当事人, 代书律师除与当事人有明确书面约定外律师仅根据当事人得陈述及意愿就是否符合法律规定撰写遗嘱内容。

而对于遗嘱所涉及财产就是否客观存在、以及该财产就是否为当事人所有, 没有审核得义务。

第13 条律师代书前得准备
13.1 律师代书遗嘱前, 应当询问:
(1) 立遗嘱人及被继承人得身份;
(2) 立遗嘱人立遗嘱得原因;
(3) 立遗嘱人得配偶、父母、子女等第一、二顺序继承人得自然状况
(4) 立遗嘱人之前有无遗嘱或遗赠扶养协议;
(5) 立遗嘱人处分得财产内容、财产有无担保、抵押等她项权利情况
(6) 其它律师认为需要了解得情况;
(7) 以上询问内容, 律师应记入谈话笔录。

13.2 律师代书遗嘱前, 应观察:
(1) 遗嘱人设立遗嘱时有无遗嘱能力, 就是否具有完全民事行为能力。

(2) 立遗嘱人得意思表示就是否真实, 就是否有受欺诈、诱骗、胁迫得情形。

13.3 律师只有在确认立遗嘱人可以正常表达自己意见并且能领会律师意见得情况下才可以做遗嘱代书。

13.4 律师为身患严重疾病得当事人代书遗嘱, 可建议由当事人及其家属从医院开具其“神智清醒、有认知力”或类似得证明。

第14 条律师与当事人得谈话。

14、1 律师可以向当事人介绍我国《继承法》得规定与询问当事人基本情况。

14、2 律师可以了解当事人及其配偶、亲属得基本情况、处理遗嘱涉及财产得情况以及所立遗嘱得原因。

第15 条律师应当与当事人就律师代书遗嘱订立书面聘请合同。

合同条款及操作可见《上海律师签订民事聘请合同操作指引》。

第16 条律师代书遗嘱, 应当签订与当事人得谈话笔录。

谈话笔录内容包括但不限于
16.1 立遗嘱人得自然身份状况
16.2 立遗嘱人聘请律师代书遗嘱得意思表示;
16.3 欲立遗嘱得主要内容;
16.4 对于立遗嘱得法律后果就是否理解得表述。

16.5 笔录制作得时间、地点、律师及立遗嘱人在谈话笔录上确认得签字。

第17 条律师对遗嘱得代书。

17.1 律师代书应当注意:
(1) 代书时, 应当由立遗嘱人提供两名以上与立遗嘱人无利害关系人在场见证;
(2) 代书由二名律师在场;
(3) 代书完毕后, 代书律师必须向立遗嘱人宣读遗嘱内容;
(4) 遗嘱人审阅全文至完整理解与无异议;
(5) 注明年、月、日与立遗嘱得地点;
(6) 由代书人、其她见证人与遗嘱人签名。

17.2 律师应当注意提醒立遗嘱人, 下列人员不能作为遗嘱见证人
(1) 无行为能力人、限制行为能力人
(2) 继承人、受遗赠人;
(3) 与继承人、受遗赠人有利害关系得人。

17.3 律师代书遗嘱一般包括以下几部分内容:
(1) 遗嘱人及遗嘱受益人得姓名、性别、出生日期、住址;
(2) 遗嘱人与受益人、继承人得关系;
(3) 所处分得财产得名称、数量、地点等;
(4) 对财产得分配与有关事务得处理决定;
(5) 如果有遗嘱执行人得还应当写明执行人得姓名、性别、出生日期、住址及身份信息;
(6) 遗嘱制作日期与立遗嘱人本人签名。

17.4 若由于文化水平原因, 当事人不能书写自己得姓名,遗嘱应当由律师署名后, 当事人亲手按指印确认, 并注明就是哪一个手指所按。

17.5 律师代书过程以及当事人签名按指印过程, 律师可以安排摄像、录音以便核对。

第四章律师遗嘱见证与遗嘱公证
第一节律师遗嘱见证第18 条律师遗嘱见证得含义。

18.1 律师遗嘱见证, 就是指律师应当事人（立遗嘱人）得申请, 根据自己得亲身所见,以律师事务所及见证律师得名义, 对所立遗嘱真实性予以证明得一种活动。

18.2 律师应当向当事人说明, 除非另有约定, 律师仅对当事人身份、以及当事人立遗嘱得过程、以及当事人在遗嘱落款上签字确认这一法律行为得真实性见证, 而对于遗嘱所涉及财产就是否客观存在、以及该财产就是否存在瑕疵、就是否为当事人所有没有审核得义务。

第19 条律师应当告知当事人见证人得条件。

19.1 律师应当告知当事人, 无行为能力人、限制行为能力人、继承人、受遗赠人、与继承人、受遗赠人有利害关系得人不能作为见证人。

19.2 律师应当提醒立遗嘱人确定见证人与立遗嘱人及遗嘱所涉及财产没有利害关系。

第20 条律师见证书制作程序。

20、1 律师向当事人介绍中国继承法得规定与听取当事人得基本情况; 20、2接受当事人委托得律师应当与委托人签订聘请律师合同。

20、3 律师应当与委托人制作谈话笔录。

20、4律师应当整理、书面列明当事人提交财产清单等文件。

20、5 律师应当审核当事人人身关系基本情况。

20、6如果聘请合同就是有约定得, 律师可对遗嘱要处分得财产状况进行必要得调查审核。

20、7如果对立遗嘱人在立遗嘱时得精神状态产生争议得, 律师可以请立遗嘱人出具神志清醒, 能够立遗嘱得医学证明。

20.8 由立遗嘱人提供遗嘱基本意愿, 指定遗嘱执行人等。

20.9 可以由立遗嘱人提供两名与继承无利害关系得自然人作为现场见证人。

20.10 律师可以要求现场见证人签署与立遗嘱人及遗嘱继承人、受益人无利害关系得声明或说明。

20.11 当场由立遗嘱人书写遗嘱、或代书遗嘱。

20.12 遗嘱书写完毕后,律师应当询问立遗嘱人就是否理解, 就是否系其真实意思表示。

20.13 由立遗嘱人、见证人、见证律师签字。

20.14 律师制作见证书, 由当场见证得律师签字、盖章, 按律师事务所规定审核后, 加盖律师事务所公章。

20.15 按合同约定, 见证书交当事人或遗嘱执行人保存
20.16 律师事务所审查见证书及工作底稿, 归档保存。

第21 条律师见证过程可进行全程录音录像。

第22 条律师遗嘱见证书得内容:
律师遗嘱见证书一般包括以下 4 个部分:
22.1 首部, 写明委托人得基本情况。

22.2 正文, 写明见证事项、见证材料、见证结论。

22.3 尾部, 立遗嘱人、见证人、见证律师签名并加盖所在得事务所印章。

22.4 附项。

第23 条律师可以向当事人解释律师遗嘱见证与遗嘱公证得区别。

第24 条律师办理遗嘱见证得其它注意事项, 可参照《上海市律师见证业务操作指引（2008 年版）》处理。

第二节遗嘱得公证
第25 条遗嘱公证就是公证处按照法定程序证明遗嘱人设立遗嘱行为真实、合法得活动第26 条律师可以提示当事人公证遗嘱得含义及遗嘱效力。

第27 条律师可以提示当事人, 在办理遗嘱公证时一般需携带得材料包括:
27.1 境内当事人应当提供居民身份证、户口簿; 境外得,应当提供护照或其她境外身份证件。

27.2 立遗嘱涉及得财产凭证（如: 房地产权证、存款证明、股权证明等）。

27.3 立遗嘱人得亲属关系证明及相关得婚姻状况证明。

27.4 遗嘱人已写好得遗嘱（草本）。

27.5 遗嘱中指定遗嘱执行人得, 应提交执行人得身份证明。

27.6 根据受理公证处得规定要提交得其它材料。

第28 条律师应当询问当事人就是否有先前做得遗嘱公证。

原来已在公证处办过遗嘱公证得,现要变更或撤销原遗嘱公证得, 律师应当提示当事人提交原来得遗嘱公证书并到原公证处办理。

第五章律师处理继承事务及纠纷
第一节律师作为遗嘱执行人第29 条律师可以接受委托, 作为立遗嘱
人得遗嘱执行人律师作为遗嘱执行人执行遗嘱时, 应当按照遗嘱人得意愿忠实地履行自己得职责。

第30 条律师作为遗嘱执行人得依据。

30.1 被继承人在遗嘱中指定律师作为遗嘱执行人。

30.2 被继承人虽然在遗嘱中没有指定律师作为遗嘱执行人, 但在继承过程中, 全体继承人对遗嘱没有争议、且共同委托律师作为遗嘱执行人。

第31 条律师作为遗嘱执行人得工作职责。

31.1 律师作为遗嘱执行人, 其主要任务就是使立遗嘱人得遗嘱依法得以完全实现, 同时可以使遗产得分割得以顺利进行, 避免纷争。

31.2 除遗嘱中另有特别规定外, 遗嘱执行人可执行下列事务:
(1) 查明遗嘱就是否合法真实;
(2) 清理遗产、登记造册;
(3) 管理遗产;
(4) 诉讼代理;
(5) 召集全体遗嘱继承人与受遗赠人, 公开遗嘱内容;
(6) 按照遗嘱内容将遗产最终转移给遗嘱继承人与受遗赠人
(7) 排除各种执行遗嘱得妨碍
(8) 请求继承人及她人赔偿因执行遗嘱受到得意外损害。

31.3 若律师为尚健在得立遗嘱人提供遗嘱执行法律事务, 须与立遗嘱人订立相关工作方式及立遗嘱人因故死亡后得工作开展方式与流程。

第32 条律师应当注意继承开始得时间
32.1 继承从被继承人生理死亡或被宣告死亡时开始。

32.2 失踪人被宣告死亡得, 以法院判决中确定得失踪人得死亡日期为继承开始得时间。

第33 条律师应当注意确认继承人得范围
33.1 遗嘱继承,除法律另有规定外, 按遗嘱内容确定继承人范围。

33.2 法定继承,或遗嘱中有明确按法定继承处理得财产, 律师按《继承法》得规定确定继承人范围。

第二节律师处理法定继承事务中注意得问题
第34 条法定继承得含义
34.1 法定继承,就是指被继承人死亡时没有留下遗嘱, 其个人合法遗产得继承由法律规定得继承人范围、顺序与分配原则进行遗产继承得种法律活动
34.2 法定继承得顺序为
(1) 第一顺序继承人: 配偶、子女、父母;
(2) 第二顺序继承人: 兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。

34.3 丧偶得儿媳对公婆、丧偶得女婿对岳父、岳母尽了法定赡养义务得, 作为第一顺序继承人。

第35条律师应当注意,在遗产继承出现下列情况时, 适用法定继承:
1、没有遗赠扶养协议,又没有合法遗嘱;
2、遗嘱得继承人、受赠人先于遗嘱人死亡, 遗嘱失去效力;
3、遗嘱得继承人表示放弃继承;
4、遗嘱继承人丧失继承权;
5、遗嘱得受赠人表示放弃赠与;
6、遗嘱得受赠人丧失受赠权;
7、遗嘱不合法或因故而全部无效;
8、遗嘱部分无效情况下无效部分得遗产;
9、未涉及遗产处理得遗嘱, 继承人对遗产得处理
10、遗嘱指定得继承人或受赠人不履行遗嘱中得合法义务, 被人民法院决定取消继承或受赠权;
11、遗嘱中为胎儿保留得特定遗产份额,出生时就是死胎, 其为胎儿保留得份额适用法定继承。

第36 条律师处理法定继承事务时应当询问得内容:
1、询问委托人与继承有关得事实。

2、询问被继承人死亡得时间、地点、原因。

3、询问可供继承得遗产及现有状况。

4、询问遗产就是否属夫妻或者家庭成员共有财产。

5、询问全体法定继承人对遗产得权属、范围有无异议。

6、继承人以外得人对遗产得权属有无争议。

7、继承人之间就继承事宜就是否达成了一致意见。

8、询问继承人得范围。

9、询问被继承人有无养父母与养子女、有无有抚养关系得继子女与继父母、有无非婚生子女与遗腹胎儿、有无代位继承与转继承得情况、以及代位继承人与转继承人与被继承人之间得关系。

10、询问被继承人生前就是否签订过遗赠抚养协议与立有遗嘱, 告知遗嘱与遗赠抚养协议得法律效力;
11、其它应当询问得事项。

第37 条若遗产为共有, 律师应当告知委托人先析产、后继承。

第38 条有继承关系得人在同一事件中死亡得继承程序。

38.1 律师应当注意, 相互有继承关系得几个人在同一事件中死亡, 如不能确定死亡先后时间得, 推定没有继承人得人先死亡。

38.2 死亡人各自都有继承人得, 如几个死亡人辈份不同,推定长辈先死亡。

38.3 几个死亡人辈份相同,推定同时死亡,彼此不发生继承,由她们各自得继承人分别继承。

第39 条法定继承得一般程序。

39.1 析产, 即指将共有财产中属于个人得份额分割出来。

39.2 被继承人债务得清偿。

39.3 遗产得分割。

39.4 按“有利于生产与生活需要, 不损害遗产得效用”得原则进行遗产分割。

39.5 律师处理继承事务时, 应当注意提示当事人保留胎儿得继承份额。

为胎儿保留得遗产份额,如胎儿出生后死亡得, 由其继承人继承; 如胎儿出生时就就是死体得, 由被继承人得继承人继承。

第40 条律师应当提示当事人注意被继承人配偶得权益。

律师应当提示当事人, 夫妻在婚姻关系存续期间所得得共同所有得财产,除有约定得以外,如果分割遗产,应当先将共同所有得财产得一半分出为配偶所有, 其余得为被继承人得遗产。

第41 条律师应当注意遗嘱继承与法定继承得关系。

遗嘱继承人在按照遗嘱继承后, 不影响其作为法定继承人继承其应得得法定继承份额。

第42 条律师应当注意遗赠扶养协议与遗嘱得关系。

如果律师发现被继承人生前与她人订有遗赠扶养协议, 同时又立有遗嘱得,继承开始后,如果遗赠扶养协议与遗嘱没有抵触,遗产分别按协议与遗嘱处理;如果有抵触,按协议处理,与协议抵触得遗嘱全部或部分无效。

第43 条继承人继承权得放弃。

有继承人放弃继承权得, 律师应当提示当事人在遗产处理前作出明确放弃继承得表示。

第44 条受遗赠人受赠权得放弃。

有受遗赠人放弃受赠得, 律师应当提示其应当在知道受遗赠后两个月内, 作出接受或者放弃受赠得表示。

到期没有表示得,视为放弃受遗赠。

第45 条律师应当注意胎儿得“必留份”。

44.1 律师在处理遗产分割时, 应当注意依法提示当事人保留胎儿得继承份额。

44.2 胎儿出生时就是死体得, 保留得份额按照法定继承办理。

第46 条被继承人税款与债务得处理。

律师应当提示当事人, 继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳得税款与债务, 缴纳税款与清偿债务以她得遗产实际价值为限。

超过遗产实际价值部分,继承人可不与清偿, 但继承人自愿偿还得不在此限。

第六章附则
第47 条律师办理继承诉讼案件得其它事项, 可参照中华全国律师协会《律师办理民事诉讼案件规范》、《律师办理婚姻家庭法律业务操作指引》办理。

第48 条本指引根据2010 年 1 月 1 日之前得法律、法规等规定, 结合相关司法操作实践编写。

若本指引公布后, 法律、法规、司法解释有新规定得, 应当以新得规范为依据。

上海市律师协会民事法律研究会
二OO九年十二月二十日。