西方法治的源头

西方法治的源头——罗马法（贺卫方）

一、概说与问题

著名的法律史学家梅特兰用恺撒大帝来比喻罗马法，威风八面的恺撒大帝（借用莎士

比亚的话）已经早已化做一块灰土，但是这块灰土今天还可以用来堵塞一下我们房子的漏洞，保证我们的温暖。这是一个很好的比喻，他比喻了罗马法在英国法律体系中的作用。整栋房子是用英国的法律制度搭建起来的，然而，搭建起来后发现这个地方有个窟窿、那个地方有扇窗户掉了，反正漏洞不少，这个时候，罗马法就能弥补这个漏洞。因此，不了解罗马法，也很难完整地、彻底地理解英国的法律制度，或者说英美的法律制度。我们可以不夸张的说，罗马法构成了西方法治的源头活水。

罗马法也是外国法制史教学、研究一个非常重要的知识领域，非常博大精深。象周枏教授的《罗马法原论》有上下册，基本是讲罗马法的许多概念体系。还有，法律出版社的尼古拉斯的《罗马法概论》，是对罗马法内容的基本介绍，是本标准的教科书。同时，罗马法发展的历史方面还有中国政法大学的一批学者翻译的《罗马法史》、《罗马法教科书》，还有从前翻译的《查士丁尼民法总论》、《法学阶梯》、《学说汇纂》按照不同的制度进行摘要性翻译，中国政法大学还与罗马第二大学又一个长期合作项目，加强罗马法知识在中国的传播。

我们上堂课对法治以及希腊人对法治的探讨进行了讨论，在讨论中我们发现，古希腊的人长于哲学思考，没有发展出严格意义上的法律专业，他们在讨论法律问题时使用的语言是哲学的语言，比如，正义、善恶、节制、美德。这些话语，非常适合于进行哲学意义上的讨论，但没办法进入到专业化、职业化领域的领域中间。古希腊给我们带来了许许多多的宝贵的思想启迪，但是法律是一门研究和关注调整社会关系的学问，也就是说它并不仅仅是一门形而上的思考，它需要对人与人之间的实实在在的关系、日常关系进

行一番专业化的解读，把各种各样的行为模式，通过这种专业化的描述加以分类，通过抽象的语词加以概括，这样才能使法律人运用这样一套概念去把握不同的社会关系。在把握这种社会关系的过程中来进行社会关系的调整。所以，希腊人没有做到这一点。

在希腊社会的后期，罗马已经逐渐地兴盛。罗马这个国家从法律的角度讲的鼎盛期是从公元前300年到公元后100年，这段时间整个罗马社会发展得繁荣，罗马的法律制度也走到了很发达的程度。其发达的标志之一便是到后来东罗马帝国查士丁尼（Iustinanus）

皇帝，当时的西罗马帝国已经灭亡，法律在查帝的手下集大成，罗马法形成四部伟大的经典《法学阶梯》、《学说汇纂》、《法典》、《新律》，合称为《国法大全》。但也是“天鹅之歌”，整个的罗马文明也就结

束了。所以，汤因比曾说，一个文明到了编纂大规模的法典的时候也就是这个文明走向了灭亡，气数已尽。这个博大精深的遗产在中世纪已经湮没不张，没有人知道当时罗马原始的经典都在哪。蛮族入侵使得整个罗马文明被灭亡了。接下来是黑暗时代，罗马法已经不大为人们所知道。日耳曼人入侵使得整个罗马社会遭到毁灭性的破坏，文明也没了，唯一的文明传承者就是侣阶层。侣阶层说拉丁文，陆撞愕氖羧朔ㄊ锹蘼矸ā５窃谂分薜哪喜?地区，比如高卢，或者更南部，人们仍然在适用着罗马法，但是是所谓粗俗版本的罗马法，也就是说，没有古典罗马法那样的精致、具有非常严格的逻辑体系，而是千差万别的，罗马法与习惯法之间的距离已经看不大出来。

有一些问题是我们在关注罗马法时不得不去想的，有时也想不通。为什么在古罗马形成这样灿烂的法律文明？这本身是一件不大容易解释的问题。按照辩证唯物主义、历史唯物主义的解释，法律是上层建筑的一部分,经济基础决定上层建筑，商品经济发达，所以法律制度就发达，所以古罗马就有了那样的法律文明。但是，古罗马有商业，其他地方也有商业，据别人的研究，中国的宋代及其以后的社会有很发达的商业，为什么中国做生意做来做去没做出罗马法来呢？那么罗马法的产生、发育到底是怎么回事？这个问题提给大家。古罗马的法律文明在发生学上有哪些因素？

第二个值得关注的问题是，罗马法在形成的过程中为什么会形成以私法为基本核心的法律模式。罗马也有公法，公法与私法的分类也是罗马人提出来的。关系到公民个人与国

家之间关系的是公法，涉及到私人之间的法律都是私

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法。这种划分对后世、欧洲大陆国

家，乃至我国都有重要影响。在古罗马，这种划分的结果是一条腿粗、一条腿细，一个方面非常发达、一个方面很不发达。为什么会出现这样的格局？公法基本上对后世没有太多的影响，有影响的都是私法。这样的情况，以及古罗马一些法律格言，比如说“皇帝所希望者均为法律”使我们对古罗马的政治，甚至是否可以称之为“法治的源头活水”可能会有一些疑问。法律发展上这样的格局本身就是一种疑问。

第三个疑问是，整个古罗马法律发展过程中并没有产生出相当深刻的法律思想。也就是

说，古罗马人是法律实践上的巨人，但是是法律思想的矮子，只有一个西塞罗。但是在

西方法律思想史上，许多人认为西塞罗不过是把古希腊的许多思想传递到古罗马的一个

人，所以他的思想本身没有太多的创造性，比如他的〈论共和国〉、〈论法律〉。那么问题是，为什么一方面是用法律制度、法律规范调整社会极为发达，而法律思想却没有这样一个基础上获得太大的发展。法律这种专业化的训练不足以训练一个好的思想家

。法学是否蕴涵着思想的东西？或者，法学就是一套工具理性意义上的一种规范，并不有博大精深的思想

力度。这关乎到我们研究的对象的价值问题。在看到罗马法律的作

品时，我常感到，这样的一种条分缕析、仔仔细细地去界分甚至走到了一种琐碎化的概念，用这样的一种方式去描述我们的世界很有趣。这是一种法律知识，这是罗马人为我们留下的宝贵的遗产。但是这些东西与我们更加深刻地、更加形而上地思考之间有没有关联？

第四个问题是，古典的罗马法与近代的罗马法之间的区别是什么

二、罗马法的特点

古罗马是一个征服民族，是一个富于扩张性的民族。从古希腊的城墙上，放眼向西看去

，远远地你可以看到在亚平宁半岛上，有一个小渔村，渔村慢慢地发展壮大就成为罗马城，当时人们就称其为“拉丁姆”，拉丁语等的叫法也源于此。后来这个国家就开始逐渐地成长、壮大，王政时期就开始显示出一种活力。尽管希腊人对罗马人总是在文化上抱有一种优越感，但是罗马人有一个很大的好处，就是文化方面不耻下问，很愿意向希腊人学习，所以就逐渐受到很多希腊文明的影响。再后来，就等于大米白面养出贼了，希腊人用自己的文明、文化养育了罗马人，但是罗马人最后征服了希腊，不仅征服了希腊，而且征服了许许多多不同地方，把整个地中海变成了他们国家的“内他你呀湖”。

这是从来没有过的，人类历史上从来没有哪个帝国能够把地中海变成内湖，罗马人做到，而且这是最后一次。在这个过程中，罗马把许多不同文明整和到自己的版图之内，因此对罗马法的分类就不难理解。为什么他们重视市民法和万民法，市民法就是罗马人自己的法律，而万民法就是迦泰基人、埃及人那边的法律。这样的划分对后世国际法的发展也产生了深远的影响。

应当注意的是，在罗马文明形成的过程中，就象清朝入关一样，一方面罗马在军事上征服了希腊，另一方面希腊又征服了征服者。征服者最后完全地归依了希腊的文明，他们对希腊的文化可以说非常地推重。比如诗人贺拉斯说，希腊把他的粗鲁的征服者变成了被征服者，把艺术带给了那未开化的拉丁姆。罗马最伟大的诗人在他的杰作中给希腊人

以最崇高的评价。但罗马将在武功和创建良好政府方面超过希腊。这是维吉尔在他的一篇作品里做的预言。还有其他一些描述，希腊“还将有一些人造出更高的雕像，造的比我们高明，有的将用大理石雕出宛如真人的头像。他们在法庭上将比我们更加雄辩。……但是罗马人，你记住，你应用你的威权统治万国，这将是你的专长；你应当确立和平的秩序，对臣服的人要宽大，对傲慢的人通过战争征服他们”。这是维吉尔对两个文明的比较，说明罗马人在建立一个合理的政府方面不是特别地落后，但是在其他的艺术方面，罗马人没有任何的创造性，罗马人成为后来人们常常议论的对象往往与帝国征服相牵连。现在的美国最高法院的