论被_诱惑_犯罪的刑事责任_诱惑侦查在实体法领域的影响

・!"・・专论・政治与法律#$$!年第%期作者简介：张曙光&’()#*+，山东蓬莱人，助理经济师，刑法学硕士研究生。

论被“诱惑”犯罪的刑事责任———诱惑侦查在实体法领域的影响张曙光（北京大学法学院，北京’$$")’）摘要：诱惑侦查已是广泛应用于诉讼实践的侦查手段。

相应地，一些面貌和内容不同于传统意义的犯罪（本文称之为被“诱惑”犯罪）出现在实体法领域的视野内，而目前对此却鲜见研究。

被“诱惑”犯罪的刑事责任确定应当不同于普通的犯罪，既要从刑事法理考虑，也要从政策角度衡量。

对于“犯意诱发型”犯罪，应当作为无罪处理；对于事先有犯意的“机会提供型”犯罪可以无罪、免于刑事处分或减轻处理；而对于事先有行为的“机会提供型”犯罪则应从轻处理。

关键词：被“诱惑”犯罪；犯意诱发型；机会提供型；刑事责任中图分类号：,-.’文献标识码：/文章编号：’$$%*(%’#&#$$!+$%*$$!"*$%尽管对诱惑侦查有侵害公民人权、破坏法制之虞，但各国政府广泛运用这种侦查手段抗制某些犯罪已是一个不争事实。

到目前为止，我国学者仅仅满足于在程序法视野里对诱惑侦查进行研究，而对于诱惑侦查在实体领域造成的现实后果，即出现面貌和内容不同于传统意义的犯罪（以下称被“诱惑”犯罪），则鲜有论述。

如果仅靠从程序上对诱惑侦查进行严格控制，而在实体领域对被“诱惑”犯罪与普通犯罪不加区别地同等对待，那么公民人权还是不能切实保障，罪责原则受到破坏，实体公正不能彰显。

对被“诱惑”犯罪研究的目的和重要性在于，尽可能从根本上减少或消弭诱惑侦查———无论它是适当还是不当的———对被告人已造成的负面影响，合理确定该类犯罪的刑事责任，为法院公正判决提供理论支撑。

这也正是本文的主旨所在。

一、被“诱惑”犯罪的概念和特征本文所称的被“诱惑”犯罪是指一类受到诱惑侦查影响的仅具有形式意义上的犯罪，或者说，行为人从犯意产生直至犯罪成立的过程中曾受到诱惑侦查干预的具有形式意义上的犯罪。

这里的诱惑侦查理解为国家侦查人员或者受雇于国家追诉机关的人员特意设计某种诱发犯罪的情景或者为实施犯罪提供条件或机会，鼓动、诱使他人实施犯罪并进而侦破案件、拘捕犯罪人的特殊的侦查手段!。

作为国家为了对抗犯罪的一个政策性选择，诱惑侦查的实施对被诱惑对象的主观心态和客观行为会造成负面影响。

诱惑侦查，根据行为人事先有无犯意（#$%&’(#)(’*’)+）为标准,通常被分为“机会提供型”诱惑侦查（%+-).$/0%1%+*）和“犯意诱发型”诱惑侦查2%+*$/#1%+*3"。

与此相应，笔者也将被“诱惑”犯罪粗略地分为“机会提供型”犯罪和“犯意诱发型”犯罪。

同传统意义上的犯罪相比，这类被“诱惑”的犯罪具有以下特征：2一3从主观方面上看，“机会提供型”诱惑侦查可能对行为人犯罪决意起到强化或促进作用；“犯意诱发型”诱惑侦查可使原本没有犯罪意图的人产生犯罪决意，并在该犯意的指引下被诱惑人可能实施犯罪行为。

易言之，被“诱惑4犯罪的行为人自由的意思决定得受到诱惑侦查的影响。

（二）从客观方面看，行为人的行为受到了诱惑侦查针对性的“迎合”或“诱导”，使得行为人的行为更为便利，或提前浮现，或甚至行为方式、方法步骤、事实情节依诱惑人的指引行事（如“行贿”时数量引诱）。

（三）从动态的角度看，犯罪是一个过程，即犯意产生、犯罪预备、犯罪着手、犯罪实行和犯罪既遂，在诱惑侦查的介入下，犯罪的进止显然受制于侦查人员；而在正常情况下，在犯罪的每一阶段，犯罪人都有可能翻然悔悟而自动放弃犯罪，或防止有害结果的发生，但由于诱惑侦查的干预，使行为人犯意增强或犯罪行为提前浮现，行为人犯罪中止的可能性降低。

犯罪的停止形态更多的表现为犯罪未遂。

（四）从社会危害性方面考察，行为人被“诱惑”后的犯罪活动处在侦查机关的监控或操纵之下，不仅行为人的主观意志、客观行为和行为过程受到影响，而且其对法益的侵害程度更直接受制于、甚至决定于诱惑侦查的实施，如侦查人员为了引诱某毒贩上钩，向其定购大批量的海洛因，其数量大小影响着社会危害程度。

被“诱惑”犯罪的上述特征反映了诱惑侦查对行为人的负面影响，即诱惑侦查有使行为人的行为从“应然”向更“恶”的“实然”转变倾向，这是我们选择运用诱惑侦查手段抗制犯罪的必然结果。

当然，为了有效打击某些犯罪，我们一定程度上容忍诱惑侦查的负面影响是必要的，这是两难中的价值选择。

而另一方面，我们应当尽可能采取一定措施，来减少或消弭上述负面影响，特别是可能导致被告人在法律上的不利后果，这是实体公正的要求，更是保障公民人权的要求。

这一要求体现在程序法领域就是如何科学、合理地规制诱惑侦查行为，而在实体法领域就是如何公正处理被“诱惑”的犯罪问题，也就是如何合理确定受诱惑侦查影响的犯罪的刑事责任。

二、被“诱惑”犯罪的刑事责任传统刑法理论认为，犯罪是刑事责任的前提，而刑事责任的唯一根据是犯罪构成#。

有学者还对此作进一步解释：刑事责任的实质根据是犯罪的社会危害性；刑事责任的法律根据是刑法规定的犯罪构成$。

刑事责任的确定应当遵循罪责原则、罪责自负原则。

毫无疑问，被“诱惑”犯罪作为一类犯罪，其刑事责任的确定首先要遵循上述刑法基本理念的指引。

但同时还须注意被“诱惑”犯罪不同于普通犯罪的形成机理：为了有效地抗制犯罪，我们选择诱惑侦查这一政策性手段对行为人进行“诱惑”，行为人的主观因此受到了相应的犯意强化或诱发（自由的意思决定受到影响），客观行为得到了诱惑侦查的“助力”，犯罪形式上“趋重”而实质危害却受制于侦查行为，即犯罪构成模式和其背后的社会危害性发生“异变”。

这使得我们在确定被“诱惑”犯罪的刑事责任时，不能孤立地考察行为人的行为是否符合规范意义上犯罪构成，还要考虑诱惑侦查这种政策因素在犯罪中所起的作用。

笔者认为，政策的因素造成的影响同样可以通过政策手段来消除，在遵循刑法法・!"・理的基础上，辅之以政策考量来解决被“诱惑”犯罪的刑事责任。

立足法理、结合政策来确定某类犯罪刑事责任的思路，并非是笔者凭空杜撰，部分源于立法者在刑法典中的启示：如行贿罪，“行贿人在追诉前，主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或免除处罚”，这里的减轻或免除处罚不仅是从法理上考虑的结果，即追诉前主动交代反映了行贿人可能人身危险性或再犯可能性较少，更是从政策权衡的结果，即鼓励行贿人揭发这种隐秘型犯罪；部分源于司法实务的启迪，如#"""年$月《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“在审判实践中应当注意的是，有时存在被使用的特情未严格遵守有关规定，在介入侦破案件中有对他人进行实施毒品犯罪的犯意引诱和数量引诱的情况。

……对具有这种情况（犯意引诱）的被告人，应当从轻处罚，无论毒品犯罪数量多大，都不应当判处死刑立即执行%。

显然，如果仅仅从刑法法理的视角去理解引述内容，我们无法作出合理的解释，因为这种规定是违背罪责均衡原则，有放纵犯罪的嫌疑。

但是，如果从政策的角度考量，那么我们就很容易理解这一规定的必要性，因为在犯意引诱和数量引诱情况下，被告人犯下“罪行”的严重程度几乎受制于诱惑者。

被“诱惑%犯罪的刑事责任的确定，以刑事法理为基础，同时辅之以政策调整，是对侦查机关采用诱惑侦查这一政策性例外手段的回应，体现了原则性和灵活性相结合，兼顾了人权保障和打击犯罪的价值目标，符合公平正义的基本理念，符合我国基本国情。

（一）“犯意诱发型”犯罪的刑事责任这里不妨先对国外相关理论和实务作一番比较研究，其中美日两国引人注目。

美国刑法理论和实务中的“警察圈套”（&’()*+,&’(）合法辩护的制度解决被告人罪与非罪的实体问题。

“警察圈套”是指“侦查机关在本来没有犯罪倾向的无辜者（-’’./&’(+&)0.’）的心理中植入（-,+1*’(）犯罪意图，诱使其实施犯罪行为，然后使他们受到追诉%!，也就是我们常说的“犯意诱发型”诱惑侦查。

根据“警察圈套”合法辩护理论"，如果国家侦查人员或受雇于国家追诉机关的人员的诱惑侦查行为被法庭视为“警察圈套”，那么被告人可因“警察圈套”而被判无罪。

理由分两类：一是落进圈套的被告人之所以没有罪责的理由是，他是刑事法规的不言而喻的例外，即“当然例外”理论；二是落进圈套的被告人有罪责，因为不能由于圈套设计者不同而改变被告人的心态；对其不定罪，是因为阻止司法官员搞这种应受谴责的行为，是出于政策的需要，即“社会政策理论”。

其实质是，分别从刑法法理的角度和从社会政策的角度，将受“犯意引诱型”诱惑侦查影响的行为评价为无罪。

日本刑事理论从来将诱惑侦查视为程序法视野内的问题，只有当诱惑侦查被评价为违法之诱惑侦查，才在此框架下涉及受诱惑侦查者的刑事责任问题。

在实体领域内曾存在有罪说、阻却可罚性说之争。

有罪说主张诱惑侦查的实施并不影响被诱惑者的犯罪构成。

构成犯罪所必须的是具体的犯罪故意，所以被诱惑者事先有无抽象的犯罪倾向，与犯罪的构成要件、行为的违法性、行为者的道义责任均无关系。

只要其行为符合犯罪的构成要件，就必须受到法律制裁，如$234年日本最高法院裁定认为受诱惑侦查者不因实施诱惑侦查系侦查机关即可阻却构成要件该当性、违法性、责任性。

阻却可罚性说则强调当侦查机关违背所承担的镇压、防止犯罪的义务，利用诱惑性手段制造犯罪时，被诱惑者所实施的行为虽然成立犯罪，但无抽象危险之存在，缺乏刑事实体法上的可罚性，当以无罪论。

有罪说目前基本被理论界和实务界所抛弃。

借鉴上述理论和实务，结合我国刑法理论的实际情况，笔者看来，从刑法法理和政策双重角度出发，在我国刑事实体领域内对“犯意诱发型”犯罪当以无罪处理，不承担刑事责任。

理由是：（$）“犯意诱发型”犯罪是在行为人原本并无犯意的情况下被植入“犯意”的，如果没有诱惑侦查的“诱惑”，行为人在法律上是一个守法公民或至少被法律推定为守法公民。

对于这样的公民，刑法没有理由去作出有关公民人身危险性的评价。

而从人的本性出发，任何人都是有弱点的，甚・!"・至也可以说每人都有从事犯罪的原念，这可以说是人性的特点。

西原春夫认为，责任是“社会伦理的非难”。

因此，在存在“犯意诱发型”侦查的场合下，虽然行为人因此萌生了“犯意”，但这只反映出行为人易受蛊惑的人格特征，基于社会伦理的评价，对行为人的非难可能性大为减少，甚至消失。

如果此时认为行为人应承担刑事责任，与责任主义相悖。

（#）从“犯意诱发型”犯罪的实质危害看，“犯意诱发型”犯罪是由追诉机关人为制造的一起“犯罪”，这种“犯罪$是在侦查机关的直接导演和监控下，行为人的犯意产生、行为进止、“危害”轻重，无不受到侦查机关的强烈引导和拘束。

与其说它是一次行为人的犯罪，不如说是侦查人员不道德的“侦查试验”，是一次对行为人道德标准的检验，最终行为人的行为并不对社会造成实质的危害；如果真要说该“犯罪”对社会造成什么危害的话，也应当是诱惑人通过行为人对社会造成危害。