国际私法论述题

1在运用公共秩序保留制度的过程中应注意哪些问题？

公共秩序，主要是指法院在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法时，■因其适用的结果与法院国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触，而拒绝或排除适用该外国法的一种保留制度。因此它有时又被称为“公共秩序保留”。公共秩序制度，在国际私法中又被称为“安全阀”制度。（1）公共秩序是一个弹性条款

（2）国内民法上的公共秩序与国际私法上的公共秩序在法律效力上是有区别的不能将两者完全等同起来。后者，在涉外民事关系中，只有在冲突规范指定应适用内国法时，才是必须予以适用的；而前者，甚至在冲突规范指定外国法时，也是必须予以适用的。

（3）公共秩序的运用不应与他国主权相抵触，■并且不应和外国公法的排除相混淆。外国

刑法、行政法、财政法等公法不为内国法院所适用，这几乎是各国过去一致的立场。其根据

就是认为公法本身只有域内效力，所以，没有必要把公共秩序用来作为排除外国公法适用的根据。（4）是否可以援引公共秩序制度来限制条约中的同一冲突规范的效力。几乎所有的统一冲突法公约都规定有公共秩序保留条款。但应严格控制其适用，否则便会损害缔结统一冲突法的宗旨，故多以“明显地违反法院地公共秩序”作为限制。

（5）在排除本应适用的外国法后，并不可一律代之以法院地国的内国法。总之，在运用公

共秩序保留时应注意避免以狭隘的民族利己主义或狭隘的国家主义歪曲公共秩序的本意。

2涉外一般侵权行为的法律适用

自意大利巴托鲁斯提出“法则区别说”以来，该冲突原则为各国普遍采用。侵权行为地法仍

然是解决侵权法律冲突的基本原则或者一般原则。

1适用侵权行为地法各国司法提出了各种原则：第一，依加害行为完成地为侵权行为地，有法国、日本等。第二，依损害结果发生地为侵权行为地，有美国、土尔其、加蓬等。第三，依侵权行为过程中的任一地点作为侵权行为地，包括加害行为地、损害结果发生地及与侵权行为有联系的任一地点。

2选择适用法院地法现代有些国家在立法或司法实践方面，基于公共秩序的考虑，开始选择适用法院地

法。

3重叠适用侵权行为地法和法院地法①在重叠适用时，主要适用侵权行为地法，辅助适用法院地法；

②“双重可起诉原贝『即在确定侵权行为之债的准据法时，■重叠适用侵权行为地法和法院地法，并主张主要适用法院地法，辅助适用侵权行为地法。

（4）侵权行为自体法侵权行为自体法就是与事件和当事人有最重要联系国家的法律。当事人在侵权行为某个问题上的权利义务，依在该特定问题上，与该事件及当事人有最重要联系的州的本地法。

（5）我国涉外法律规定，侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居住地的，适用共同经常居住地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。

5评述普及破产主义和地域破产主义.

普及破产主义：破产制度在于对债务人和所有债权人的债权债务做一次性的解决。一旦国内法对债务人作了破产宣告，其效力就及于债务人在国内外的财产。也就是说，当债务人在一国被宣告破产，其财产不管位于何处，均应归入破产财产，其它国家应帮助破产管理人收集当地的财产，禁止个别债权人的自行扣押；地域破产主义：一国法院所做的破产宣告，其效力仅及于破产人在该国领域内的财产，其位于外国的财产应继续保留在债务人手中，除非它们被财产所在国债权人扣押或在财产所在国又开始了一次破产程序。

6法人属人法的适用范围

法人属人法的适用范围一般主张法人属人法是决定法人权利能力和行为能力的准据法，■即确定法人身份、构成和法律地位的法律。法人属人法主要适用一下事项：（1）法人的成立和法人的性质；2）法人的权利能力。这包括法人能从事何种活动，能取得何种财产权利，法人能否为“权限外的行为”，法人有无侵权行为责任能力，法人有无诉讼能力等问题；（3）法人的内部体制和对外关系；（4）法人的解散；（5）法人的合并或分立对前法人债务的继承问题等。具体的权利和行为能力除适用法人属人法外，还得同时受内国的外国人法的约束。

7简述先决问题的构成要件，如何适用法律？

（1）主要问题依法院国的冲突规则，应适用外国法作为准据法；（2）该问题对主要问题

来说本身就有相对独立性，可作为单独的问题向法院提出，■并且它有自己的冲突规则可以

援用；（3）依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和依法院国适用于先决问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作为准据法，并且会得出不同的结论，从而使主要问题的判决结果也不同。

8简述准据法表述公式的基本类型.

（一）属人法传统上属人法是以当事人的国籍和住所为连接点的一种准据法表述公式。属人法一般用于解决人的身份、能力、婚姻、亲属和继承等领域的法律冲突。属人法中还有一种法人属人法，主要是法人的国籍国法，常用来解决法人的成立、解散及权利能力与行为能力方面的问题。（二）物之所在地法物之所在地法是作为涉外民事法律关系的客体的物所在的地方的法律。它常用于解决物权方面，特别是不动产物权方面的法律冲突。（三）行为地法行为地法是指法律行为发生地（或行为的损害结果发生地）所属法域的法律。

（四）

法院地法法院地法是指审理涉外民商事案件的法院所在地的法律。（五）旗国法旗国法是指船舶所悬挂的旗帜所属国家的法律。（六）当事人合意选择的法律当事人合意选择的法

律是指当事人双方合意选择的那个国家和地区的法律或者国际条约、国际惯例。（七）与案

件或当事人有最密切联系的国家的法律它是对各种客观因素经由法官的主观判断加以认定的一种“准据法表述公式”。

10•你认为国际私法是否需要反致制度？

反致是对于某一涉外民事关系，甲国（法院国）根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突规范，而依乙国冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果

甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。我认为不需要反致制度。理由：（1）

采用反致显然违背了本国冲突法的宗旨，反致与国际私法的真正性质相抵触。（2）采用反致有损内国的立法权。因为承认反致就说将法律冲突的解决交由外国冲突法决定，■等于是放弃了本国对涉外民事关系加以调整的立法权。（3）采用反致于实际不便，会大大增加法官和当事人证明或调查外国法的任务。（4）采用反致会导致恶性循环。

11谈谈你对中国区际法律冲突解决途径的认识？

随着一国两制构想的付诸实现，中国已出现“一国两制四法域”的局面。根据“一国两制” 的精神和有关的法律文件，内地与香港、澳门和台湾地区的法律之间的冲突，是平等地位的法域之间的法律冲突。中国的区际法律冲突具有自己的特点：①是一种特殊的单一制国家内的区际法律冲突②既有属于同一社会制度的法域之间的法律冲突，又有社会制度根本不同的法域之间的法律冲突③既有属于同一个法系的法域之间的法律冲突，又有分属不同法系的法域之间的法律冲突④不仅表现为各地区本地法之间的冲突，而且有时表现为各地区的本地法和其他地区适用的国际条约之间以及各地区适用的国际条约之间的冲突⑤由于个法域都有

自己的终审法院，而在各法域之上无最高司法机关，因此在解决区际法律冲突方面，无最高司法机关加以协调⑥在立法管辖方面，无中央立法管辖权和各法域立法管辖权的划分因此，解决中国的区际法律冲突，必须在促进和维护国家统一的前提下，采取比解决国际法律冲突更优惠的立法原则。为此，既要坚持“一国”，又得彼此尊重法律与司法的特殊性，并且在解决彼此法律冲突与相互提供司法协助方面提供更多的方便与优惠。具体来说，中国区际法律冲突的解决，必须坚持以下四项基本原则：①促进和维护国家统一原则②“一国两制”原

则③平等互利原则④促进和保障正常的区际民商事交往原则试论我国拒绝承认与执行外国

法院判决的条件