2015司法考试卷三民事诉讼法精讲复习

第一章民事诉讼和民事诉讼法第一节民事纠纷解决机制一、民事纠纷：产生于民事行为，包括合法与不合法，由此便引申出民事纠纷解决机制。

(一) 含义：平等主体的当事人之间，围绕人身权利或财产权利发生的纠纷(二) 特征：1. 产生于平等主体之间2. 围绕财产权利或人身权利而发生3. 适用民事实体法解决4. 属于私权性质的纠纷Ÿ小女孩们受到小男孩们的骚扰，前者以小石头还击之，后者受到伤害，眼睛伤势严重。

Ÿ问：这是否民事纠纷?Ÿ答：这是一般的民事纠纷，对纠纷性质的正确认识与纠纷解决机制的选择具重要意义。

二、民事纠纷解决机制(一) 和解：建立于交涉、谈判的基础之上1. 含义：纠纷当事人通过协商，互相作出让步，达成解决纠纷的协议。

2. 优点：1) 最为经济的解决纠纷方式2) 自愿达成，有利于协议的履行3. 缺点：1) 一方不愿意时无从进行2) 可能对弱势方不利3) 履行缺乏保障Ÿ考虑到经济性原则、便利原则，一般会将谈判作为第一步。

Ÿ ADR(Alternative Dispute Resolution)——非正式纠纷解决机制：1) 谈判双方掌握有最大的主动权2) 但双方的主动性会影响到纠纷解决进程(二) 调解1. 含义：由第三者(调解机构或调解人)出面，对纠纷当事人进行调停说和，用一定的法律规范或道德规范劝导冲突双方，促使他们在互谅互让的基础上达成解决纠纷的协议。

2. 种类：1) 人民调解：当事人所在地的人民调解委员会，达成的调解协议具有合同效力，不作为强制执行的依据2) 行政机关的调解：行政机关，无法律拘束力，不作为法院强制执行的依据。

3) 基层人民政府调解：当事人必须执行，有异议则提起诉讼4) 仲裁机构的调解：与裁决书有同等法律效力，可申请强制执行5) 其他调解：如劳动争议调解委员会、律师等，不作为强制执行的依据。

(三) 仲裁1. 含义：指当事人双方依书面协议的方式，自愿将纠纷交给第三者(仲裁机构或仲裁人)，由其作出具有法律约束力的裁决的一种制度。

2. 性质：半自愿，半强制的方式。

仲裁协议的达成体现了自愿，仲裁机构有权对纠纷审理并作出裁决则体现了强制性。

3. 条件：一致的、明确的书面协议。

选择仲裁则意味着放弃诉讼，达成了仲裁协议则排除了法院的管辖。

Ÿ与调解一样，仲裁也是引入第三者，但不同的是给予调解人对事实的决定权。

仲裁具有民间性，是准司法性质机构。

(四) 民事诉讼：国家公权力的介入1. 含义：指法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下，以审理、判决、执行等方式解决民事纠纷的活动以及由这些活动所产生的各种诉讼关系的总和。

2. 民诉中以提起诉讼者为原告，遵循不告不理原则。

一旦启动，对另一方具有强制力。

(这也使民事诉讼有别于其他纠纷解决机制)第二节民事诉讼一、民事诉讼的特点(一) 与调解、仲裁这些诉讼外的方式相比：1. 公权性2. 强制性：受理、审理和执行方面3. 程序性：阶段性与连续性，要依法遵循4. 终局性：司法最终解决原则(二) 与刑事诉讼、行政诉讼相比：1. 当事人地位的互换性：反诉2. 审理对象的民事性：财产关系与人身关系3. 当事人处置权利的自由性：可撤回诉讼、达成和解4. 法院解决纠纷方式的二元性：调解方式和判决方式二、民事诉讼制度与周边制度的关系(一) 与人民调解制度的关系Ÿ调解协议具有民事合同的性质，可诉请履行，此时法院审理的是调解协议的效力问题，而不是原民事纠纷。

(二) 与仲裁制度的关系1. 仲裁与诉讼的区别1) 审理机构性质不同：民间与官方，诉讼有上下级关系和隶属关系2) 审理人员不同：仲裁员来自公道正派和有实际经验的人士，审判人员来自公职人员3) 受理范围不同：仲裁一般限于合同纠纷和其他财产权益纠纷4) 管辖权来源不同：前者来自仲裁条款和仲裁协议；后者来自法律规定，是强制性管辖5) 当事人在程序中的自由程度不同：仲裁更为自由6) 审理公开与否不同：前者以不公开审理为原则，后者以公开审理为原则7) 有无审级的不同：前者一裁终局，后者可以上诉8) 有无执行权的不同：后者可依法强制执行(三) 与公证制度的关系：前者是事先预防纠纷，后者是事后解决纠纷(四) 与破产制度的关系：破产案件在性质上属于非讼案件第三节民事诉讼法一、概念：国家制定的规范法院和诉讼参与人的各种诉讼活动以及由此产生的关系的法律规范的总称。

二、性质：1. 基本法；2. 部门法；3. 程序法；4. 多数为强制性规范第二章基本原则与基本制度第一节基本原则一、基本原则的含义：能够指导民事诉讼活动正常进行的基本原理和基本规则，它规定在民在民诉法中，或者对诉讼的全过程起指导作用，或者只对诉讼的某个阶段起指导作用。

(基础性、导向性和抽象性)二、种类(一)诉讼权利平等原则1. 含义：当事人在民事诉讼中平等地享有和行使诉讼权利。

2. 内容：1)当事人在民事诉讼中享有平等的诉讼权利(同一性规定和对等性规定)；2)保障和便利当事人平等地行使诉讼权利(民诉法详加规定、法院诉讼中切实保障——裁判的正当性)。

3. 该原则的适用：1) 诉讼法通过诉讼程序的设置使该原则具体化2) 审判实务中便利和保障平等行使3) 当事人、诉讼代理人密切关注实施Ÿ注意：特别强调程序公正，对弱势群体的关注不是诉讼法应该解决的问题，而是其他实体法应该解决的。

(二)法院调解原则1. 含义：人民法院审理案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。

2. 内容：1)法院应当根据需要和可能进行调解2)遵循自愿和合法原则3)贯穿于审判程序各个阶段4)调解不成的，应当及时判决3. 注意：正确把握调解的适用范围。

三种类型：1)特别适合采用调解方式的：婚姻家庭纠纷和继承纠纷；劳务合同纠纷；交通事故和工伤事故因其的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；宅基地和相邻关系纠纷；合伙协议纠纷；诉讼标的额较小的纠纷2)不得采用的：适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认的案件以及其他依案件性质不能调解的；3)可采调解可采判决方式的：数量太多Ÿ注意：调解人同时是裁决者，存在以更重的裁决来压迫当事人调解的可能，故应更加强调自愿和合法。

(三)处分原则1. 含义：指民事诉讼当事人有权在法律规定的范围内自由处置自己的民事权利和民事诉讼权利。

(基于民事权利的可处分性)2. 内容：实体权利的处分权和诉讼权利的处分权3. 与审判权的关系1) 处分权构成了对审判权的合理制约2) 审判权应当指导、监督处分权的行使3) 审判权应当保障处分权的实现(四)辩论原则1. 含义：民事诉讼当事人有权就争议的事实和法律问题，就案件的实体和程序问题，在法院的主持下进行辩论，说明和论证自己的主张的真实性和合法性，反驳对方当事人的意见和主张。

2. 意义：1)确立了当事人的辩论权，说明自己主张和理由，反驳对方，澄清案件事实，明确双方民事权利义务关系；2)使法院承担起保障当事人行使辩论权的义务，听取辩论后作出认定。

3)诉讼程序民主化的表征，审判公正性与合理性的内在要求。

3. 辩论原则集中体现在开庭审理的法庭调查阶段和法庭辩论阶段。

Ÿ超出诉讼请求辩论范围进行审判，会造成诉讼突袭，从而违反程序公正。

(五)检察监督原则(为保障当事人的诉讼权利对审判权的制约)1. 含义：指检察机关有权对法院的民事审判活动实施法律监督。

2. 对象：法院的民事审判活动和法官的审判行为3. 内容：有否违法违纪行为；有否可能影响案件正确裁判的违反诉讼程序的行为；法院裁判中认定事实的主要证据是否充分，适用法律是否正确。

4. 方式：事后监督，通过审判监督程序提出抗诉5. 教材观点：对涉及国家利益、社会公共利益的民事案件，应规定检察机关可提起诉讼：1) 检察机关负有保护国家利益和社会公共利益职责，实践中该类诉讼无人提起2) 程序意义上的诉权与实体意义上的诉权在一定条件下可以分离3) 国外司法实践(六)诚实信用原则1. 含义：要求法院公正而迅速地实施审判行为，要求当事人及其他诉讼参与人诚实善意地实施诉讼行为。

2. 适用：对当事人：1) 禁止运用不正当手段形成对自己有利的诉讼状态2) 不得滥用诉讼权利3) 不得就案件事实故意向法院做虚假陈述，不得贿买、指使他人作伪证4) 不得为妨碍对方当事人使用证据而隐匿、销毁证据5) 不得为进行突然袭击而等到开庭后才提出答辩6) 不得出于损害对方当事人利益的目的，故意做互相矛盾的陈述对其他诉讼当事人：证人不得作伪证；鉴定人不得故意提供虚假鉴定结论；翻译人员不得为误导而错误翻译；诉讼代理人不得滥用代理权。

对法院：1) 不得滥用司法裁量权2) 在收集和判断证据时，不得任意取舍3) 在认定事实和适用法律时，不得实施裁判突袭第二节基本制度一、含义：法院审判民事案件所必须遵循的基本操作规程。

二、种类：(一)合议制1. 含义：由三名以上法官或者法官与陪审员组成合议庭行使审判权，对案件进行审理并作出裁判。

2. 我国审判组织形式：合议制和独任制(简易程序和特别程序，选民资格的除外)3. 注意问题：1) 第一审合议庭可以有陪审员2) 第二审合议庭完全由法官组成3) 再审、重审则取决于原来的审级，同时必须另行组成合议庭4. 活动原则：1) 陪审员不得担任审判长2) 中途不得退出或更换3) 实行民主集中制(二)回避制度1. 含义：法官和其他有关人员具有法律规定的不宜参加审理的情形时，退出对某一案件审理或与审理有关的活动的制度。

(为确保审判公正性)2. 适用对象：1) 是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；2) 与本案有利害关系；3) 与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。

3. 方式：自行回避和申请回避，口头或书面，时间一般是开庭之时，特殊为法庭辩论终结前；提出后，被申请人员暂停审理工作，复议则不停止；院长-审判委员会，审判人员-院长，其他人员-审判长；Ÿ审委会：法外审判，与回避制度脱钩；(三)公开审判制度1. 含义：法院对民事案件的审理过程和判决结果向群众、向社会公开的制度。

2. 意义：1) 有利于促进和保障司法公正2) 对当事人及其他诉讼参与人也具约束作用3) 有利于进行法制宣传教育3. 内容和要求：群众公开和社会公开；除合议庭评议外均应公开，依法不公开审理的案件必须公开宣判。

4. 例外情形：1) 法定不公开：国家机密、个人隐私2) 裁量不公开：离婚案件、商业秘密(四)两审终审制1. 概念：民事案件经过两级法院审理就告终结的制度2. 理由：1) 减少当事人的讼累，方便当事人进行诉讼2) 使高院和最高院摆脱审理具体案件的工作负担，集中精力搞好审判业务的指导监督3) 审判监督程序可弥补审级少的不足4) 第三审仅作书面审和法律审，不问事实，作用有限3. 三审制的理由：1) 大多数案件的终审为中院，水平较低，使有错误的判决难以通过上诉得到纠正，同时也造成了法律因地而异，不利于法律的统一适用；2) 由于感情上较为亲近，二审法官容易先入为主轻信一审的处理；3) 靠近案件发生地、当事人所在地，易受人情关系干扰，不利于公正审判；4) 容易造成地方保护主义。