论合同的成立与生效

论合同的成立与生效
本文详细分析了合同成立与生效的联系及区别。

指出合同的成立与生效制度在理论上与实践中，都容易混淆，现行的我国《合同法》在专门的二章对合同的成立与生效做了具体的规定。

正确认识合同成立与生效的联系与区别，具有很重要的意义。

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关于合同成立与生效的规定，在我国的《合同法》中，是非常重要的部分，在《合同法》中的第二章，第三章中都设有专章规定，“好的开始，就是成功的一半”一份成立并生效的合同，是合同履行的开始，就是交易成功的一半。

合同的成立与生效，是合同法律制度中两种不同的制度，两者之间既有区别又有联系，在实践中，很容易将合同的成立与生效相混淆，所以，无论在理论上，还是在实践中，正确认识合同成立与生效的联系与不同，具有现实意义。

合同的成立，是指当事人经由要约，承诺，就合同的主要条款达成一致，成立是当事人意思表示的一种事实状态。

合同的生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力。

体现了国家意志对当事人意志的一种评价。

一、合同成立与生效的联系
1、合同成立是合同生效的前提
合同的成立代表了合同关系的存在，如果合同根本没有成立，那么确认合同的有效与无效问题也就无从谈起。

合同成立后，只有符合生效条件的合同，才能受到法律的保护。

2、合同成立与合同生效的起始时间是一致的
在合同依法有效成立的情况下，合同成立与合同生效的起始时间是一致的。

即合同成立之日，也是合同生效之时。

因此合同成立的时间可以成为判断合同生效时间的标准。

但是也有一些合同的成立时间与生效时间是不同的。

如附条件的合同虽然已经成立，但在条件未成就之前，该合同的效力处于待定状态。

3、合同生效是合同成立的积极结果
签约双方的主体签订合同的目的就是为了双方的权利、义务得到依法实现，只有合同生效后，合同才能对双方产生拘束力，合同的目的也因此得到很好地实现，这也是双方当事人希望看到并积极争取的结果。

所以说，合同生效是合同成立的积极结果。

二、合同成立与生效的区别
1、合同成立与生效所反映的意志不同
合同成立反映的是当事人意志，只要双方或多方当事人的意思达成一致，体现的是当事人的意志，而合同生效是体现国家意志，通过公法的强行性對当事人的意思，自治的内容，范围作法律上的限制。

这种限制最终通过生效规定对合同效力的确认来实现，使行为人的意思表示纳入国家意志认可的范围。

如《合同法》第五十三条规定“合同中的下列免责条款无效（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

”这一条法律的规定，就直接地体现了国家意志对当事人意志的直接干预。

2、合同成立与生效的构成要件不同
合同成立与合同生效有不同的构成要件，《合同法》第二章“合同的订立”中关于合同成立的规定，可以看出合同成立的构成要件有：订约主体须是双方当事人，也可以是多方当事人。

第一是订约的合同主体必须存在着两个或两个以上利益不同的当事人。

合同必须具有双方或多方当事人，只有一方当事人是不能成立合同的。

第二是合同的内容必须具备合同的主要条款。

合同成立的根本标志在于，合同当事人就合同的主要条款达成合意，对于什么是合同的主要条款，是根据特定合同的性质与当事人在合同中的约定而定的。

如果缺少这些条款合同就不能成立，当事人一旦就主要条款达成协议，合同就可成立了，对于非主要的条款如果没有达成协议，则不影响合同的成立。

第三是合同的成立一般要经过要约和承诺阶段。

我国《合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采取要约，承诺方式。

”这就表明，合同的成立要经过，要约和承诺这两个阶段。

除此以外，还有一些合同具有特别的成立要件，如对实践合同来说，交付合同约定的标的物作为其成立的要件，而对于一些在合同中特别约定要采取的形式来说，则要按照约定的形式履行合同才能成立，比如《合同法》第二章第十条规定：“当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

”
合同生效的构成要件，在我国的《合同法》中并没有明确的规定，在我国《民法通则》中，对民事法律行为的生效条件有规定。

生效的合同也是民事法律行为的一种，对合同的生效构成要件也是适用的。

一是行为人具有相应的民事行为能力。

《合同法》第九条第一款规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”。

因此，无论公民、法人还是其他组织，在其签订合同时，必须具有与其合同性质相适应的民事行为能力。

只有具有相应的民事行为能力，其所订立的合同才能够具有法律约束力。

这种对主体资格的规定实际上是合同有效的条件，而不是合同成立的条件。

二是意思表示真实。

意思表示真实是合同生效的重要构成要件。

因为合同本质上乃是当事人之间的一种合意，此种合意符合法律规定，依法律可以产生法律约束力；而当事人的意思表示是否产生此种拘束力，则取决于此种意思表示是否同行为人的真实意思相符合，也就是说意思表示是否真实。

在订立合同的意思表示中，如果一方当事人的内心意思与外部表示未能达成一致，即属于意思表示不真实，如通过欺诈、胁迫所产生的意思表示。

此时合同的效力即受到影响。

三是不违反法律或者社会公共利益。

从法律上看，合同不违反法律，是指合同不得违反法律的强行性规定。

合同之所以能产生法律效力，就在于当事人的意思表示符合法律的规定。

主要是指合同的内容合法，即合同的各项条款都必须符合法律、法规的强行性规定。

内容违法，当然应导致合同无效。

但若仅仅只是部分条款违法，而确认部分无效不影响其他部分的效力，可仅确认部分条款无效。

合同不仅应符合法律规定，而且在内容上不得违反社会公共利益。

将不违反社会公共利益作为合同生效要件，一方面，可以大大弥补法律规定的不足。

另一方面，也有利于维护社会公共道德，因为社会公共利益本身也包含了行为内容应符合社会公共道德的要求。

比如那些损害正常的家庭关系秩序的行为；赌债偿还合同等合同都是不会生效的合同。

四是有些合同还必须具备特殊要件方能生效。

这些合同主要包括两种情形：其一，我国《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。

法律，行政法规规定应当办理批准，登记等手续生效的，依照其规定。

”这表明，一些已成立的合同要按照法律，行政法规规定，办理了批准，登记等手续才能生效的。

其二，有些合同必须具备法律所要求的形式。

《民法通则》第五十六条规定：“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。

法律规定用特定形式的，应当依照法律规定”。

3、合同成立与生效的时间也有不同
对于依法成立的合同来说，合同成立与生效的时间是一致的，但是对于一些同样是依法成立的合同，就不是这样了，在《合同法》“合同的效力”这一部分的规定中，有成立但是当事人附条件、附期限，还有一些效力待定的合同，比如，无权代理人，限制民事行为能力人订立的合同，这些合同的生效时间与成立的时间是不一致的，对于合同约定附生效条件的合同，尽管合同已经成立，但是只有到所附的条件成就的时候，合同才能生效，也就是说，合同成立与生效的时间并不总是一致的。

4、合同成立与生效的法律后果也不同
合同成立是解决合同是否存在的问题。

只要双方当事人对合同的主要条款达成合意，在合同成立的情况下，法院和仲裁机构不能主动审查合同是否已经成立，如果合同不成立，有过失的一方当事人则应根据缔约过失责任制度，赔偿另一方当事人所遭受的利益损失，也就是说合同如果不成立，只产生民事责任，而不产生其他的法律责任。

而对于生效的合同来说，因为国家赋予当事人的意志以拘束力，如果当事人不履行已生效的合同，则依靠国家强制力强制当事人履行合同并
承担相应的法律责任。

如果一份合同是无效合同，因为无效合同具有违法性，法院和仲裁机构不待当事人请求合同无效，便可以依职权主动审查合同是否具有无效的因素，如发现合同属于无效的合同，便主动确认合同无效。

对于一份无效合同来说，有过错的一方，不仅要承担违约责任、返还不当得利、赔偿损失等的民事责任，而且，因为无效合同的违法性，有关国家行政机关还可对一些无效合同予以查处，追究有关无效合同当事人的行政责任，甚至是刑事责任。

5、合同成立与生效所适用的解释方法也不同
合同在当事人双方订立的时候，可能会由于各种原因，不能对合同的一些内容，也就是合同的非“主要”条款，不能够规定地完整详尽，在这种情况下，则可以通过合同解释的方法完善合同的内容，这种解释不是代表着由法院代当事人订立合同，而是从鼓励交易，尊重当事人意思的需要出发，通过解释合同帮助当事人将其合同补充完整，然而，对于一些已成立但是内容不符合法律规定的生效要件的合同，因为合同的意志与国家的意志不符，法院就不能通过合同解释的方法促成合同有效了，却只能依据法律的规定，认定合同无效了。

认识这一区别的意义在于，可以使一些因为订立不完善的合同，减少成为无效合同的可能性，这对于减少双方当事人财产的损失与浪费，鼓励双方交易成功，都是很有必要和意义的。