中国古代判例制度研究

中国古代判例制度研究

中国古代判例制度研究

一、中国古代“判例”的概念界定

在中国古代，《抱朴子》记载：判例是一个经学概念而非法学概念，因此其显然不同于司法上可以适用的判例。据考证：中国古代文献中并不存在法律意义上的判例一词，法律意义上的判例来自西方。在西方判例法国家, 判例的定义:基于法院的判决而形成的具有法律效力的判定，这种判定对以后的判决具有法律规范效力，能够作为法院判案的法律依据。由此可知,中国古代不存在法律意义的判例。但目前为止学者并不赞成这一结论，绝大多数学者认为中国古代存在着法律意义上的判例。中国大百科全书-法学卷载：判例指法院可以援引,并作为审理同类案件的法律依据的判决和裁定。由于这一定义比较符合中国的国情，所以基本上已成通说。

二、中国古代判例制度的发展历程

众所周知，中国古代判例制度的发展历程主要经历了四个阶段：萌芽阶段 (先秦时期 )、发展阶段（汉唐时期）、完善阶段（宋元时期）、成熟阶段（明清时期）。

（一）先秦时期，乃判例制度产生的萌芽时期

据考证夏商时代并没有明确的判例法的记载，但是商代在审判中出现了“有咎比于罚”,即对于犯罪,要按照以前对同类犯罪进行处罚的先例来进行处理。西周时则继续沿用商朝的一些判例或习惯。战国时期,随着中国古代第一部成文法典《法经》的问世，成文法的主导地位也逐渐确立。但是判例法并未消失, 它对当时的成文法仍然起着非常重要的作用。在秦代，司法实践中判案成例被广泛援用,廷行事或行事制度即是典型例证。至此，中国古代的判例制度正式形成。

（二）汉唐时期，乃判例制度的不断丰富发展时期

西汉时,出现了一种可以用来比照断案的典型判例,被称为决事比。西汉中期以后, 引经断狱之风盛行，司法官在遇到疑难案件而成文法律没有规定时,便求教于儒家经典中的古老判例、故事和原则进行裁判。东汉和两晋时期，故事的表现形式多种多样，不仅包括制书、诏诰，还包括先例和司法审判的案例。此时，故事成为了一种与律令并行的成例。隋唐时期, 成文法比较完备, 对例的限制较多。比如唐高宗时, 曾一度废止了例。但审判中援引先例的事仍时有发生。据史料记载一般的法律适用原则在法律无明文规定情况下,可以有条件地

适用类推和以前批准的判例, 这就说明判例仍然在起作用,只不过律令格式是第一法源,判例是第二法源。

（三）宋元时期，乃判例制度的完善时期

宋朝时判例更名为断例，在司法实践中判例制度不断完善。自宋神宗始, 例的地位显著上升, 甚至出现了以例破律的现象。南宋时, 编例的作用甚至超过律法, 成为重要的法律根据之一。元朝时，判例的地位也非常高。元朝的收集和编例活动盛行, 以至出现了“有例可援,无法可守”的状况。

（四）明清时期，乃判例制度的成熟与异化时期

明清时期, 律例合编的体例特征明显。明孝宗十三年颁行《问刑条例》，它与大明律并行。万历十三年《问刑条例》附于大明律后, 形成了《大明律集解附》的体例，但此时例的地位并不完全等同于律。明代，例的地位等同于律的代表性法律文件莫过于《明大诰》。据考证《明大诰》指将明太祖朱元璋亲自审理的案件进行整理汇编,司法官吏断案必须参照援引其中的判例为依据的规范性法律文件，其效力往往凌驾于律之上。清承明制，在编撰体例上依然采取了律例合编的体例。但清代的判例制度也呈现出了其独有的创新之处：出现了因案生例制度、成案制度，就律例而言, 在法律适用中,例优先适用，以“有例则不用律”为原则，不仅如此，清代还制定了相应的立法来规范例的形成和适用。

三、中国古代判例制度的特征分析

由中国古代判例制度演变的四个阶段可知，该制度的基本特征主要包括四个方面。

（一）判例的效力低于成文法，主要起解释和补充律的协调辅助作用

具体而言,战国时，法家思想占统治地位, 强调“一断与法”。秦代，廷行事的适用条件限定为：只能在律令无规定情况下适用。汉初沿用秦制,定九章律,作为主要的律法。汉中期，决事比、春秋决狱的适用条件限定为：只能限于疑难案件而律无相应规定时。东汉、魏晋时期，故事的适用条件亦如此。唐代，例的适用也非常严格,例只有经过中央批准以后,才可引用。唐高宗时，曾下令废止例。宋朝初,太祖命令凡断狱本于律,律所不该,以敕、令、格、式定之。宋神宗后，例的地位有所上升，甚至出现了以例破律的现象。到了明清这种现象得到一定程度的纠正。明清时，在编撰体例上律例合编,以例辅

明确判例的确立主体并规范判例确立的程序以保证判例制度正常运行

首先,判例确立的主体是否明确关系到法律的稳定性与确定性。只有明确判例确立主体,才能避免判例与制定法、判例与判例之间的冲突，避免司法混乱，保证法制的统一。在英美法系国家，各法院都可以创制判例，都是判例创制主体。与中国的现实国情相适应，我国目前没有判例法，但我国有类似于判例的案例指导制度，且案例指导制度的创制主体只限于最高人民法院，各高级法院根据法律规定可以创制适应于本区域内的指导性案例。最高法院作为我国最高审判机关有权对全国各级法院的审判工作进行监督指导，代表了我国较高的司法水平，因此，只有最高法院作为案例指导制度的创制主体，才可以保证案例指导制度与法律和司法解释的协调统一。

其次,判例的确立必须遵循一定的程序,使之规范化、制度化,只有这样,才能确保判例的效力和质量。与成文法相比,判例灵活易变, 创制新的判例弥补法律漏洞要比制定新的成文法和修改旧的法律容易得多,而且判例具有特殊性，它强调的个案正义导致适用范围狭小,所以判例的确立也必须遵循一定的程序要求。当前，我国的案例指导制度也具有类似特征，即其法律问题的解决方案在具有创造性、合理性、合法性特征的同时，又具有易变性（合理性易随时间的流逝发生变化）、地方性（合理性具有明显的地域特征）、针对性（与特定的案件事实密切相关）的特征。因此，目前我国的案例指导制度的效力被定位为“应当参照”。其中，“应当”一词肯定了案例指导制度的准法源地位，“参照”一词肯定了案例指导制度的效力，即仅次于法律和司法解释。而且，案例指导制度要求必须严格遵循一定的程序来选编案例，只有这样，才能保证案例的质量。

总之,纵观古今中外的历史可知，每个民族的法律制度都和它的法律传统有着密不可分的关系。当代中国，案例指导制度的发展和完善,不仅要借鉴普通法系的判例法经验,更要从本国的法律文化传统中获取启示,避免重蹈历史的覆辙，从而构建适合我国国情的案例指导制度。

参考文献：

[1]董茂云.比较法律文化：法典法与判例法[J].中国人民公安大学

出版社，2000.

[2]骆军.民事判例制度渊源考辨——以比较法的研究方法为视角