生物遗传资源及其相关传统知识法律保护

生物遗传资源及其相关传统知识的法律保护摘要：地球上生存的物种繁多，长期的繁衍、进化和生存竞争保留下许多物种，蕴藏着丰富多样的遗传资源。

但是近几百年来，人类社会现代文明的发展使全球生态环境受到极大破坏，许多物种面临灭顶之灾。

物种的灭绝不仅意味着一个物种的消失，更重要的是这些物种所携带的遗传资源也随之永远消失。

随着地球上物种资源的不断减少和生物技术迅猛发展对生物遗传资源需求的不断增加，发达国家凭借自身雄厚的经济和科技实力，大肆掠夺和控制发展中国家的生物遗传资源，而我国的遗传资源流失非常严重，亟待保护。

和遗传资源相关的传统知识也是发展中国家成千上万人日常生活的核心部分，对生物遗传资源进行法律保护，必然不能忽视对相关传统知识的法律保护。

关键词：生物遗传资源、传统知识、传统知识保护、立法一个物种就是一个独特的基因库，可以说每一个物种就是基因多样性的载体；生态系统的多样性是生态多样性的外在形式，保护生物的多样性，最有效的形式是保护生态系统的多样性，保护生物多样性就是保护生物遗传资源。

生物遗传资源是人类创造文明的桥梁：自然产品支持了诸如农业、医药保健、化妆品、制桨造纸、观赏园艺、交通运输、建筑等许多产业。

近年来，运用基因重组知识进行广泛的遗传育种，运用现代科技手术诱导基因、染色体变异以培育新品种，以达到提高生产力、更好地为人类服务的目的，这一切都得依赖现存的生物。

今天我们所拥有的生物遗传资源是几十亿年来生物进货演变的成果，生物多样性是自然过程塑造的，近几百年来也受到了人类活动的较大影响。

在相当长的一个暑期内，人类一味地向自然索取、片面地利用自然与征服自然，为了眼前的小利益，进行乱砍滥伐、乱捕滥杀等掠夺式开采方式，导致了环境的严重破坏以及生物多样性的丧失，长此以往，已经大大超过了生态系统的自我调节能力，严重破坏了生态平衡，减少了生态系统的生产力，减少了自然界向人类提供物质的能力，弱化了生态降低大气污染的能力。

大量事实证明，人类应当认识自然，保护自然，而不能破坏自然。

20世纪后半叶分子生物学的伟大发现，使人们把地球上的所有生命都可以看成是一种功能特定的各种基因之间的排列组合，生物技术可以按照人们的意愿对这些基因进行识别、阻断、重组，培育出转基因生物，进而提高生产力并由此获得更高的经济利益。

生物技术产业的特点之一是资源依赖性与资源信息化。

这就决定了在当今生物技术时代，谁掌握了地球上的有限遗传资源和传统知识，谁就能在生物经济的发展中取得主动，从而成为新型财富的拥有者。

生物遗传资源和传统知识广泛涉及到农业、医药保健、化妆品、制桨造纸、观赏园艺、交通运输、建筑等行业。

那些拥有资本和技术人的人就借助发明专利建立起一种知识产权制度，把一些天然生物万分和单个基因遗传物质剥离，当作更大发明的一部分。

发达国家的大公司，现在正在开发土著居民的土地。

他们先开发原料，然后对这些天然资源进行所谓的“提纯”或加工，将其视为“发明”，并宣布他们对这些发明拥有知识产权。

这种通过运用发明权利，直接或间接占有土著居民的生物资源或知识的行为，就是“生物剽窃”的一种具体的表现形。

知识产权制度加速了遗传资源的商业化利用是，保障生物科技的研发收回投资。

二十世纪90年代以来，生物剽窃的现象时有发生，给遗传资源所在国造成了巨大损失。

在马达加斯加热带雨林中，研究人员发现了一种具有独特遗传性状的稀有长春花植物，可以作为药物用来治疗某些癌症。

礼来制药公司（elililly）把它开发成为药物，获取了巨大的利润——仅在1993年销售额就达1.6亿美元。

根据从紫长春花属植物中提取的长春花碱和豌豆碱制造的药品，对治愈何杰金病和上儿淋巴细胞白血病能起到很大的作用。

礼来制药公司已经每年从这些药品中盈利上亿美元，而马达加斯加（这些紫长春花属植物来源地）却没有从中得到任何的利益。

《生物多样性公约》签订后，为了贯彻事先知情同意和惠益分享原则的实施，防止越演越列的生物剽窃现象，发展中国提出在利用遗传资料进行生物科技的研发的过程中，有必要如实披露遗传资源的来源，并将此与专利的有效性相联的主张，同时，发展中国家积极在wipo、wto推动这一提议，力求形式具有约束力的国际规则。

虽然，在国际层面上无重大进展，但在后来的专利法中已经增加了。

披露遗传资源来源的要求，在细节上有所区别。

中国在新修改的专利法中加入了遗传资源披露要求，体现了我国作为生物资源大国和发展中的生物技术强国的立场，有着重大的意义。

遗传资源及其相关的传统知识对人类社会的生存和延续起着不可替代的重要作用，而生物剽窃现象严重损害了包括我国在内的遗传资源丰富的发展中国家的利益，国家经济主权是对遗传资源及其传统知识进行保护的国家法依据之一，对遗传资源及其传统知识进行保护也是承认国家经济主权会加重生物剽窃现象，从而不仅损害资源国的国家利益，也会损害原住民和本土社区的经济利益。

由于存在着生物剽窃和不承认传统知识价值等问题，提供传统知识的土著和地方社区通常无法就其所提供的智力成果获得公平合理的回报。

另一方面，传统知识在现代文明的侵蚀下不断丧失，使得土著和当地社区失去了今后从传统知识继续获益的前提和基础。

在此情况下，必须对传统知识提供某种形式的保护，以使土著和当地社区能够公平合理地分享惠益。

遗传资源的获取与惠益分享，涉及两种不同类型的知识——现代知识和传统知识。

其中，传统知识是土著和当地社区在生物多样性保护与持续利用方面体现传统生活方式的一系列知识。

对于现代知识而言, 国际社会已经形成了一套完整的保护机制——知识产权制度。

对于生物开发中依靠现代知识实现的任何技术进步和创新，都可以通过专利或者其他形式的知识产权而获得保护。

相对而言，现代法律制度中关于传统知识的保护却显得苍白无力。

就遗传资源开发利用而言，遗传资源提供国土著和当地社区的传统知识对生物开发的成功和最终惠益的产生发挥非常重要的作用。

必须对传统知识提供保护，以使土著和当地社区能够公平合理地分享惠益。

由于国际社会和各国尚未出台专门的有效的法律保护机制，因此存在着严重的保护不足问题。

国际社会在认识到保护传统知识的必要性之后，在国际和国内两个层面开始了广泛的努力。

不过，从目前的情况看，现有的活动和措施不足以为土著和地方社区的传统知识提供充分有效的保护，显然，这还需要长期不懈的努力。

在国际层面上，关于土著与当地社区传统知识保护的国际法发展还处于早期阶段。

2000年，wipo成立了“知识产权和传统知识、遗传资源及民间文艺政府间委员会”，然而，该委员会只能就传统知识保护开展一些技术性的工作，而不可能在短期内规范并完成新的保护传统知识的国际法的。

有关保护传统知识领域的国际法之所以发展缓慢、困难重重，是因为其内容对发达国家利益甚小，且会产生诸多与既有法制相冲突之处，其土著社区所在的发展中国家以及最不发达国家原本就较弱势，缺少发达国家的配合与支持，更无法有力推动。

因此，要实现类似于知识产权领域的强有力的国际公约来保护传统知识，自然需要一个漫长的过程。

在国内层面上，尽管国际社会关于传统知识保护还没有成型的制度，有些国家已经采取了一些保护传统知识的国内法律措施。

根据有关机构的一项报告，目前各国在国内法中采取的保护传统知识的措施主要包括知识产权制度、特殊（专门）法律制度、事先知情同意原则、合同式安排等其他形式的法律保护、承认土著和地方社区的习惯法、英美法系国家适用普通法原则以及其他与传统知识有关的非知识产权国家法律等措施。

然而，这些措施都存在着这样或那样的不足或者缺陷，而且这些措施多足零星地、分散地采取，尚未完全统一起来。

综上所述，我们可以看出，现行国家和国内法对传统知识的保护力度严重不足。

而现代知识的发展恰恰是以遗传资源及其传统知识的长期积累为前提，因此，必须采取各种措施以加强对传统知识的保护。

如何建立加强传统知识保护机制？如何保护与可持续利用生物多样性有关的传统知识？笔者认为务必要做到防止传统知识的不当占有、在现代科学技术发展过程中要确保对生物遗传资料的合理开发以及对传统知识持有者予以合理补偿。

各国立法的原则应做到获取与惠益分享的完整性，同时要考虑传统知识保护的特殊性。

各国应当建立保护传统知识的专门制度，强调知识的根源性、不可复制性，属于一种集体性质的权利。

国外单位或个人远道而来进行科研开发的过程中，应当充分尊重这种权利，必须在与传统知识持有者商谈妥当并签订相关合同，在有法律约束力之后方可开发本地资源。

同时，各国还应建立传统知识登记制度。

通过对传统知识进行登记，可以最大限度地阻来自国外的生物剽窃的现象，可达到维护当地利益和保存传统知识的目的。

另外，在获取和利用传统知识时，应当遵守土著和当地社区生活方式、宗教信任及传统习俗。

任何土著和当地社区都不会欢迎外来的抗拒本地文化或习俗者。

我国幅员疗阔，自然条件千差万别，因而生物遗传资源及其相关传统知识异常丰富。

因此，为了更加全面、完善地保护遗传资源及其相关传统知识，为了完成这个迫在眉睫的任务，为了国家的各种生物遗传资源及其相关知识的可持续发展，这就要求全国上下齐动手，各省市应当结合本地的实际制定相应的地方立法，尤其是生物遗传资源及其传统知识比较丰富的省市更应当积极推进地方立法，而国家立法机构应当及时给予地方立法机构以指导、甄别、支持。

为国家相关立法机构提供一系列的原始数据支持，为早日完善国家相关法律打下良好的基础。

如对于传统知识，我国的一些ngo组织做出了许多贡献。

云南省生物多性样和传统知识研究会27已经组织召开了多次国际会议，提出了许多对传统知识保护的动议。

我国已于1997年5月20日颁布了《传统工艺美术保护条例》，云南省于2000年9月1日起实施《云南省民族民间传统文化保护条例》，28贵州省于2003年1月1日起实施《贵州省民族民间文化保护条例》。

在保护生物遗传资源和传统知识上，一些发展中国家或者已经或正在遭受“生物剽窃”侵害的国家已经或者正在采取相应的保护措施，他们在这个方面比中国先走了一步，他们的经验和做法有些是值得中国借鉴和学习的。

比如针对外国收集印度许多种族人群血样、进行“基因勘探”的这一行为，印度人类遗传协会（ishg）于1996年公开了一套准则，规定未经ishg批准不得出口“全血、细胞系、dna、骨骼和化石材料”，还规定所有的合作协议都必须注明“不论是现在还是将来，本课题的目标、预期的科学资料以及经济利益等，都必须由合作双方分享”。

印度政府打算通过立法规定，如果没有国家生物多样性管理委员会批准，将具有商业价值与生物资源有关的标本、数据输入国外，将受到严厉惩罚，处以5年的监禁或3万美金的罚金。

又如冰岛国会为制止掠夺遗传资源的“生物海盗”，反对“直升飞机式研究”，或“取了血样便跑”的研究，立法制止人类组织样品出口。