民间法_国家法的冲突与整合_中国农村法制现代化的思考与探析

法律园地
理论研究121
民间法、国家法的冲突与整合
中国农村法制现代化的思考与探析
甘渭花
(江苏财经职业技术学院,江苏淮安223003)
摘要:民间法和国家法的关系是中国农村法制现代化过程中需要解决的一个重大理论问题。

本文从民间法对法制现
代化的影响分析、民间法的善与恶及民间法与国家法的冲突整合等方面进行了阐述,对民间法与国家法的整合及农村法制现代化道路进行了浅显探索。

关键词:国家法;民间法;法制现代化思考
选择这个题目源于半年前在陕西农村得知的现行一个习俗:对于中老年人再婚后的配偶,双方子女均不负赡养义务,女方嫁至男方家中后,如男方先于女方死亡,无论是否办理结婚手续,女方均无权继承男方遗产。

代之的补偿,是由男方子女一次性给予女方2000-10000元补偿费作为其日后生活用度,此后女方返回原来家中,双方互不干涉,再无干系。

这样一个习俗,毫无法律根据,但在关中大地却通行无阻,且为大多数人所接受。

20世纪80年代中国农村进入转型时期以来,由于经济结构、社会关系等方面迅速变化,农村社会各种纠纷日益增多,在这些纠纷解决的过程中出现了国家法律与民间传统习惯法之间既相互矛盾、又相互融合的特点,由此引起学术界关于民间法和国家法的关系以及民间法对于法制现代化所起作用的讨论,本文就此问题做一粗浅的探讨。

一、民间法对法制现代化的影响分析
我国历史悠久,但思想负担也很沉重。

人治观念、家族
意识、权力至上的态度等,作为民间法的法律传统,不仅影响过去,还影响现在和未来。

这些法律传统具有深厚的社会基础,存在于普通民众的法律意识、心理、习惯、行为方式及生活过程之中,因而与一个社会的有机体密不可分,甚至在某种程度上,民间法的传统与习惯成了社会成员信仰或认同的载体,不仅影响着当下社会法律发展的各个领域,进而与当下社会生活交融在一起,而且制约着一个社会法律文化的长期发展进程,有形或无形地左右着该社会法律的未来走向。

具体说来,民间法对于法治现代化具有以下作用:
(一)民间法是一国法制现代化的外部参照系和现实条件
首先,由于某些民间法规则在处理当事人之间纠纷的同时还能保证处理过程的简洁、快速,因此,民间法规则的适用更加经济实惠。

这一点与国家法律诉讼程序的拖沓、繁杂相比尤其明显。

其次,由于民间法规则往往衍生于熟人社会,所以其总是或多或少的以维护熟人社会中社会连带关系网的稳定为解决纠纷的出发点。

这种出发点虽然可能淹没当事人的个
体正当要求,但从另一个角度看,其实际上具有了一定的社会本位属性,这种天然具有的社会本位属性也值得国家法认真对待。

(二)它对国家法功能的发挥具有补充作用
一方面,民间法有利于使那些国家法尚没有到达领域的当事人形成一种规则信仰心理。

一般来说,在国家法尚未到达但将来必定会进入的领域,其间的秩序往往是通过民间法的规范形成。

从另一方面来看,民间法中的民间法规则可以在一定程度上弥补国家法的漏洞。

现代社会实践表明,产生于日常生活中的大量纠纷,如果一律采取正式的国家法途径解决,由于其严格的程序性特点,必然需要投入大量人力物力,可能会造成司法资源的浪费,司法效果还未必理想。

相反,若充分利用民间法解决纠纷的功能,则可以发挥民间法的过滤作用。

(三)民间法是国家法得以实现的社会文化环境
一般来说,在某一特定区域内,民间法总是先于国家法而存在并发挥作用的。

一方面,民间法是一种自生自发的文化体系,而国家法更多的是一种建构加工而成的规则体系,因此,民间法早于国家法存在于某一领域;另一方面,民间法具有比国家法更强的历史继承性,这导致在国家法律转型期间特定领域内,民间法也总是早于国家法而存在。

凡是与民间法相违背的国家法规则,虽然从长远看会导致民间法的改变,但短期内法律规则总是会被民间法在一定程度上消解,凡是充分关注了民间法的国家法,在实施过程中就总是能取得较好的社会效果。

(四)国家法中有相当多的因素源于民间法
封建时期我国国家法对民间法资源的汲取体现很多,如国家法上的概念如典卖、当、押、找贴等,与民间习惯有或深或浅的联系。

同样在现代中国及世界上,法律源自民间法的例子很多。

如我国的土地承包法主要源自安徽凤阳等地的民间创造,民族自治条例中对民族地区法制民间法的吸收更多得不可计数;就世界范围而言,古罗马法源于当时发达的商业习惯,当代国际贸易法规则系国际组织对通行习惯的确定。

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二、民间法的善与恶
中国是一个有着悠久历史传统的国家,在法制现代化的过程中,需要吸取民间法的丰富资源,但这里还必须区别民间恶法和民间良法。

区分的标准应为是否有利于社会的发展和人民群众生活水平的提高,是否有利于保障民众的基本权力,是否有利于促进社会主义市场经济的建立和健全。

当前一些农村地区,受经济文化和地理环境的制约,民众法制观念淡薄,一些行为明显出现违背和抵触国家法的情况,比如规避、抵触国家利益和社会公共利益的行为、不进行计划生育、破坏生态环境、不履行纳税义务等;比如忽视公民个人的法定权利、对有不当行为的村民进行非法拘禁甚至打死,对偶然过失杀人、义愤杀人或假想自卫等采取不报、说情、包庇等。

之所以这样,大都有长期以来当地依据的习俗和惯例。

这些作法侵犯了民众的人身健康甚至生命权,绝大多数带有人身残害和精神压迫以及侵害公共利益的特点。

这些民间恶法的存在说明:一定范围的社区、宗族权力已经越位进入到了国家公法规定的公共权力的管辖范围,代替或取消了国家法的功能,这种倾向不利于农村民主法治的健康发展。

对于民间恶法,必须坚决予以约束直至取缔。

对于民间良法,国家法则要予以确认,并承认其在民间社会的调节权力。

这主要是因为民间良法对于国家法,不仅仅具有弥补国家法控制机制不足的作用,在特定程序和条件下,民间良法还可以转化为国家法。

三、民间法与国家法的整合 对农村法制现代化的探索
中国农村的法制现代化究竟应该选择一种什么样的模式,学者都提出了各自的见解,但各家大相径庭的见解使得问题陷入了两难选择的境地。

很大的原因就在于民间法和国家法的冲突在农村尤为明显。

对民间法与国家法作用的分歧,源于人们对现代法治社会的追求和司法理想化的现实憧憬。

民间法与国家法时常存在冲突,但并非势不两立,也不存在不可逾越的鸿沟。

在司法实践中,尤其在基层法院,偏远的法庭,法官对乡土民情的重视并不亚于国家法,也存在很多按照民间法判决的好例子,如四川省某法院判决的将财产赠送给二奶的行为无效的案例,就是根据公序良俗原则作出的判决。

民间法之所以能得到人们的信任,在于它能包容很多道德原则和儒家教化的传统,崇尚对正直诚实的人进行保护的价值理念等,这些也奠定了民间法追求实质公正的历史传统,与当代人们对司法公正的追求目标相一致,与后现代法治社会的要求相契合,并不根本违反现代法治原则,存在有利于法制现代化的良好因素。

但同时民间法的存在也导致很多不利因素,如缺乏司法终局观念,对认为不公正的司法坚决抵制和抗争。

这种情况导致涉法信访的大量产生。

另外,民间法缺乏程序观念,依赖于对处理纠纷人的人格信赖,尚停留在非理性状态,民间法的执行也靠当事人的自觉遵守,无外在强制力保障。

因此需要我们对民间法的作用加以利用和转化,以利于法制现代化进程的和谐。

其实,国家在寻求法制现代化的过程中首先要摈弃国家
法必须独霸天下的理想,把其摆在可供选择的途径之一的位置。

法治社会的建构和具体运作,其实并不是要独尊国家法而罢黜民间法,也并不是要将所有民间法均转变为国家法。

民间法与国家法在冲突过后,对其进行优质整合,能够发挥更好的作用。

对民间法与国家法作用的整合,应从如下几个方面入手:
一是保留民间法解决纠纷的自治空间,放弃法院司法一元主义观念,构建民间法调处机构。

国家法与民间法的区别在于内容上的高度明确性和难以变通性,而民间法则不具有上述缺憾,民间法不仅内容庞杂,而且在熟人社会中,应用起来较为顺手,陌生人之间的纠纷到法院处理不会有太多的顾忌。

虽然现在熟人之间到法院诉讼的也不少,但完全可以利用民间法的分流机制,将纠纷调处在法院之外。

二是在国家法的适用中,听取民间法的声音。

这种做法最明显的体现在我国陪审制度的建设上。

陪审制度在我国各级法院审理案件中逐步得到落实,这不是简单的法庭组成人员的变化,更重要的是从纯粹法官司法,变为群众性参与司法,使法官能够及时倾听民间法的声音,使民间法与国家法在更高的层次上实现融合,力求取得更好的法律适用效果。

三是改变传统闭门立法的做法,对各种新的立法及司法解释、政府规章等,在制定开始,就广纳民意。

立法征求民意的过程,实际上是国家法与民间法相融合、沟通的过程,这种过程,起到了国家法对民间法吸收的作用,并减轻了法律实施对社会带来的震荡,为法律的利益平衡和纠纷解决功能预先打下了基础。

中国农村的法制现代化是一条任重道远的道路。

在这个过程中,不仅需要解决好民间法与国家法的冲突问题,确立国家法律的权威性,更重要的,是要将民间法和国家法进行整合,使我们的立法不断适应社会发展的真正需求!参考文献:
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(1).作者简介:
甘渭花,硕士,江苏财经职业技术学院教师,研究方向:诉讼法学。