作为科学的法学的无价值性——在柏林法学会的演讲

作为科学的法学的无价值性——在柏林法学会的演讲
〔德〕J?H?冯?基尔希曼著,赵阳译
原载《比较法研究》2004年第1期
《比较法研究》编者提按：法学的价值何在，其科学性如何?此问题在现今我国的法学界并不是个问题，即使在德国法律界，也没有人像基尔希曼这样径直地对法律的科学性予以否定。

基尔希曼指出法学作为科学的无价值性的理由是：第一，他以亚里士多德的对象依时空不可变性为科学分划标准，而不是以其为科学分类之准则，否认法学的科学品质，因之将法学从科学中排除出去；第二，法学对社会生活及现实之无价值。

作为法学研究对象的法律的变动性、价值选择性，僵化、抽象、武断的实在法使自然法、法学陷入窘境，法学忽视对自然法的考察，仅专注于实在法的谬误和缺陷，却无可靠手段使人们更易于理解法律、减轻法律发展所带来的痛苦与负担。

此文冒学界之大不韪，虽有偏颇之处，却具有极高的理论价值。

拉伦茨曾以《论作为科学之法学的不可缺少性》一文予以回应。

本刊谨投他山之石于我国法学界，以期有助于学界对法学的自我反思和深入研究。

序言
众多朋友的愿望直接促使我将下面的文字付梓。

而我本人也非常情愿这样做，因为这是消弭误会与曲解的最佳方式，而以不寻常的念头为题做口头报告是难免招致误会和曲解的。

相信读者会原谅这篇文字所保留的演说风格，对一篇口头的、在很大程度上是自由发挥的报告而言，这是不能缺少也无法避免的。

我今天演讲的题目很容易引起这样的揣测：好像我只是在搬弄辛辣的词句，对深奥的真理却并不关心。

对于这样的先入之见我必须加以反驳。

玩文字游戏如果玩得巧妙或许也不失为对听众的酬劳并且还给人以消遣，但是我不能不考虑这个学会的性质以及它的成员的严肃态度，因而也不能用这种方式来处理我的论题。

因此我要事先声明：我在这里讲述的一切都是我的真实信念，即使我并未掌握真理，我至少也是在追求真理。

对于我提出的这个论题可以有两种理解。

"法学作为科学的无价值性"一方面可以解释为：法学尽管是一门科学，却不像其他科学那样能够并且应当对现实以及人们的生活产生影响；另一方面也可以理解为：法学作为"科学"从理论上说是无价值的，它并非"科学"，不符合"科学"一词的真正定义。

这种含义上的模棱两可不知不觉就溜进了我的论题，而我却并不打算加以澄清，因为我所要阐述的恰恰是这两重含义。

然而这样的说法听起来是非同寻常的。

尽管法学的神圣和高贵并未被动摇，依然得到普
遍的认可，但人们在日常生活中却总遇到一些足以使人对这一公理产生疑问和顾虑的现象。

哪个从事法律实务的人从来也没有深刻感受到他的职业的空虚和不足？哪个学科的文献中会像法学著述一样除去好作品之外还能找到这么多精神贫乏、索然无味的读物？圣洁的郁丝蒂蒂娅[i]至今还是人们冷嘲热讽的对象，就连受过教育的人，而且即使是在他有理的时候，也害怕落到她手里，因为他面对那套繁文缛节根本就理不出头绪。

法律浩如烟海，漏洞却依旧多如牛毛! 官僚队伍如此庞大，司法效率却依然低下! 那么多饱学之士费了那么多精力去研究，而理论和实践中依然有那么多的不确定因素! 在一个以实现正义为终极目标的国家，在个案中运用法律却要付出沉重代价![ii]
即使是法学界人士中的佼佼者，由于习惯的麻醉力，也会对上述现象很快地视而不见。

而当一个外行人想发表意见时，别人又会傲慢地驳斥他，说他根本不懂行。

但是上述现象如此顽固地存在着，从而非常确切地表明，在它们背后有着深刻的不协调；同时这些现象又是如此事关重大，因而努力探求其深层次原因的举动理应引起尊敬的听众们的兴趣。

法学同其他任何一门科学一样，也有它的研究对象。

这个研究对象独立、自由地存在着，既不依赖于其他事物，也不论是否存在一门关于它的学科以及这门学科是否真正认识了它。

这个研究对象就是法律，就是在一个民族中生存着并且由每个人在各自的范围内实现着的法律，我们也可以把它称为"自然法"。

同样的情形在其他所有学科中都存在：大自然是各种自然科学的研究对象，花开花落，生命不息，无论生理学是否已经认识到生命的本质和力量。

人的精神世界是心理学的研究对象；思维活动则属于逻辑学的范畴。

人们感受的、思考的东西在这些学科创立之前和之后并无二致。

数学也并没有一个由它自行创造的研究对象，空间与数字的关系虽然抽象，但它们也是从现实中归纳而来，毕达哥拉斯定理所阐述的内容早就存在于现实中，毕达哥拉斯只不过是发现了它而已。

就连哲学也有实实在在、绝对并且永恒的研究对象，哲学的任务就是去深入地探究它。

虽然晚近的哲学曾试图消除这种研究对象和学科本身之间的对立，但是我们在这里完全可以不考虑这些。

即使那些伟大的思想家，也只能在他们构建的思想体系的顶端维持存在与认识的统一，而这种统一仍旧是假想的，一旦这个体系进一步发展，对立又会呈现出来。

事物的本质总是客观的存在，即使它不被称为"本质"，而被称为"另类概念"。

那么法学的研究对象就是法律，或者说得具体些，就是千姿百态的婚姻关系、家庭关系、财产关系、契约关系、继承关系以及不同社会等级之间的关系、政府和民众的关系、国家之间的关系，等等，等等。

法律独立于法学而自我存在，这是一条至关重要的定律，尽管人们经常试图怀疑乃至限制这个定律，然而只需略加思索，就足以毫无疑问地阐明它的正确性。

一个民族的确可以没有法学，但却一天也不能没有法律，在人们想到并且着手创立法学之前，法律一定已经有了长足的发展。

这一点已为历史所证明。

在古希腊，无论社会的公共生活还是人们的家庭生活都包含了极其丰富的内容，而那时的法学却非常稚嫩；古罗马共和制结束以前的历史以及中世纪日耳曼、拉丁各民族直到注释法学派出现以前的历史亦无不如此。

法律和其他学科研究对象之间的一个区别或许会引起疑问，这个区别在于认识的因素：这一因素已经包含于作为法学研究对象的法律之中。

这个区别的存在是完全正常的。

一个民族即使没有法学也会对它的法律有一个认识，而仅仅有这样一个认识尚不足以构成一门学科。

这种认识存在于人们的潜意识中，存在于人们日常的行为举止中，它只是一种针对个案的法律认识。

尽管这种认识也有其抽象的原则，有自己的语汇，但这些东西很难被赋予科学的意义，对这些原则的运用也是随心所欲的，起决定作用的仍旧是个案的特殊性而不是什么一般原理。

在这方面，语言学是一个极其相似的例子，它的研究对象中同样包含了认识的因素。

人们在讲话时能够非常正确地运用各种格和时态，但是对于语言的科学--语法，却往往是只知道这个名词而已。

和其他任何一门科学一样，法学的任务也是理解它的研究对象，找出其中的法则，创造出概念，厘清不同现象之间的渊源关系和相互关联，最终将这些认识归结为一个简单的体系。

我的论题于是就转化为这样的问题：法学是如何完成这一任务的？特别是与其他学科相比，法学是怎样做到这一点的？它是走在了其他学科的前面还是落后于其他学科？
本来我们应当认为，上面所提到的、包含于法学研究对象之中的认识的因素肯定会将法学置于一个相对于其他学科而言大大有利的地位，然而历史所告诉我们的却恰恰相反。

古希腊人在其他所有学科中都取得了长足的进步，唯独在法学领域--除了公法以外--却无甚建树。

在古罗马，帝国时代的法学家们在刑法和私法领域做的本来是"补课"工作，而那时的法学却由于他们的工作而领先于其他学科。

中世纪时人们仍然能够依赖于罗马法学家的工作成果，因而这种情形得以持续了很长时间。

然而自培根的时代以来，情况完全变了样。

观察的原则、以实证代替空想的原则--古罗马经典作家在法学领域的杰出成就从根本上说亦归功于此--现在已被其他学科所接受，而这种新方法很快便带来了奇迹般的结果。

新发现一个接着一个，在过去，上一个世纪的人通过不着边际的空想误认为已经确立的东西，到了下一个世纪会被并不更加高明的空想所推翻，现在则一切都有了牢固的根基，前一个世纪人们的工作成果和发现在接下来的世纪里仍然是学科继续构建的基础，从而使得一门学科发展到惊人的高度。

然而法学自从培根时代以来却至少是停滞不前了；它的原则、概念并没有得到更为清晰的表述；分歧非但没有减少，反而增多了，即使人们通过最为艰苦的研究工作而确信已经获得了不可动摇的结论，可是不消十年，争执又会重新开始。

居雅斯、多奈鲁斯、霍特曼以及杜阿莱努斯[iii]等人的作品迄今仍被视为楷模，当代的人并未创造出更好的东西，对这一点就连法学界的泰斗也不得不承认。

然而我并不想以这种肤浅的观察来打发我的任务。

为我的论题求证的最直接方式莫过于先给出一个"科学"的一般定义，然后将法学领域的成就与之相对照以找出其中的差别。

但这种方法本身有着极高的难度，并且在我有限的演讲时间内也是无法付诸实施的；此外，即使运用这种方法，所得到的结果恐怕仍然难免流于肤浅，而不能揭示差别背后的深层次原因。

因此我打算走另外一条路。

假如我关于法学无价值的主张是正确的，那么我首先要澄清一点：这种无价值并不能归责于那些从事法学工作的人。

人们可以举出很多例子，证明某一段时间内某个学科的落后责任在于当时的从业者；然而却不可能让从业者为一个学科所存在的几千年时间负责，这有违人类智慧的本质，而这种智慧不论被用于什么对象，都是同样有力。

那么当我们假设法学真的落后于其他学科时，这其中的原因也只能到这门学科的研究对象中去寻找，到那种内在于研究对象之中、阻碍着人们在这一领域的智力活动的神秘力量中去寻找。

因此，研究我的论题的更为正确的方法应当是从比较法学和其他学科的研究对象入手。

这种研究方法如果行得通，可以带来双重好处：一方面可以为论点本身找到论据；另一方面则可以让人洞悉论点的成因。

现在就让我们来运用这种比较的方法，我们会看到很多为法律所固有而其他学科的研究对象并不具备的因素，正是这些非常确定的因素把法律同其他学科的研究对象区别开来。

首先进入我们视野的一个特征就是作为法学研究对象的自然法的可变性。

日月星辰在今天同几千年以前一样闪耀；现在的玫瑰花盛开时和伊甸园里的玫瑰没有区别；然而法律已经不同于以前了。

婚姻、家庭、国家和财产都已经经历了异常多样的形态。

这种题材的可变性说得通俗一点就是各项具体法律制度的不断发展。

人们习惯于认为这种发展是一种优点，甚至不管这一运动的内容和方向如何，都把它提升到法律的本质的高度。

这样的主张至少是很引人注目的；人类从一开始就被赐予了最优越的肌体，从而获得了不可估量的有利地位；那么人类为什么不能再幸运些，在每个发展阶段都能同时得到与之相应的最优越的法律制度呢？如果各个民族都要为了获得热切期盼的东西而不得不经历数百年的奋斗、痛苦和折磨，这里还有什么优势和幸运可言呢？但是这些疑虑不是这里要谈的话题，我们只要知道法律是向前发展的，这就足够了，至于这发展所带来的是优点还是缺陷，并不重要。

我在这里所关心的仅仅是：研究对象自身的变迁对于学科来说有什么影响？而这个问题的答案可以说确凿无疑，那就是这种影响是相当不利的。

真理总是逐步走向成熟的，这是任何一门科学的本性使然。

每一门科学都会在各种各样的错误中走许多弯路，它的定理、法则只能是其从业者们数百年共同努力的结晶。

对于其他学科而言，这种渐进本身并不会带来损害，地球今天围着太阳转，几千年前也是如此；树木的生长、动物的生存也都同普林尼[iv]的时代没什么两样。

即使有关这些自然现象的本质和力量的法则是人们付出了长时间的努力才发现的，但这些法则本身在过去、现在和将来都始终如一地存在着。

然而法学则情况不同。

当法学通过经年累月的努力终于为它的某个分支找到了正确的概念和法则时，那个研究对象自身已经发生了变化，法学这个学科在不断的发展中总是落伍，永远追不上现实。

这就像一个茫茫大漠中的徒步旅行者，眼前总能看到草木葱郁的花园、波光粼粼的湖水，可当他跋涉了一整天，天色已晚时，他发现那些东西距离他仍像早晨时一样遥远。

自歌德的时代以来，人们已经尽了很大努力以求改善，可是梅菲斯特[v]的嘲讽今天还是没有过时。

古希腊的国家已经消亡了，其制度方为人们所认识；关于罗马法中各项严谨制度的学科真正构建完成时，这些制度已经被万民法所取代；直到拿破仑把德意志帝国宪制的最后一丝痕迹抹去，人们才了解到它的精髓和优越性。

这是法学罹?的第一个重症，而这个病灶又引发出阻碍法学前进的诸多后果。

后果之一就是：法学自身成了法律向前发展的绊脚石。

留在装置齐全而且已经住惯了的老宅子里多惬意，谁愿意频繁地搬动，没完没了地重新安顿、重新适应？所以法学即使对法律的发展做出让步时，也摆脱不掉一个顽固的倾向，就是试图按照已经过时的条条框框来构建现今的制度。

古罗马的法学家们就已经为这一点提供了佐证。

他们搞出来的可用之诉以及准侵权、准契约、准占有，还有他们"照葫芦画瓢"地按早先严格时期的模式设计后来的各项自由的制度，都是这方面的例子。

德国法学家们做得就更糟。

德国法中的名誉、父权、役权、等级关系等等均被武断地归纳到了罗马法的概念之中，可它们与罗马法的那些概念除了名称外几乎没有共同之处可言，这样的研究方法和研究对象之间充满了矛盾，这是由于对德国法中的各种制度缺乏一个自由、科学的理解，因而人们除了古为今用地硬套罗马法的制度外，根本不知从何处着手。

尽管德国法学家的这种研究方法现在被很普遍地指为谬误，然而这样一个延续了几百年并且被
所有的人坚持的谬误却证明，诱使人们犯这个错误的原因一定存在于事物的本身。

对罗马法学家而言，同样的研究方法至今仍被奉为圭臬。

法学和其他学科一样，最正确的研究方法应当是对任何一个新事物不带一丝先入之见地深入探究，从而由事物本身归纳出新的概念和法则。

不能因为某一种法律制度在其他制度之后出现，就认为它是由其他制度衍生而来。

罗马建国初期的私法显然是最糟糕的专制政体的产物，这种专制则是由贵族和僧侣凌驾于民众之上加以实施，僵硬的形式和程式阻碍着人们的交易往来和法律追诉；就连在哪些日子可以进行法律追诉对于民众来说也是不得而知的。

私法在罗马共和国时期和帝国时期的整个发展历程就是一部不断地从这一桎梏中解放出来的历史。

而罗马法学家们则逆这一潮流而动，顽固地拘泥于陈旧的、不自由的各项制度并且按照它们来设计以后的制度。

正因为如此，在罗马法的整个体系中始终贯穿着矛盾和冲突，贯穿着僵化的形式与变动的现实之间、严苛的文字与不受之约束的公正理念之间的不可调和的对立。

这个从法学的研究对象所固有的特征中产生的危险已经一再地把法学引入歧途，使它一味关注过去的法律，对于现实的法律却完全视而不见，很自负地把现实的法律推给那些受到轻视的实务工作者。

在一个绝大多数人无法涉足的领域里经营自己的事业，而这个领域中博学的光辉最为耀眼，并且可以保证，即使最颠倒是非的结论也不会被正常的人类理性所推翻，这是多么诱人的事啊！历史法学派对这一点提供了充分的佐证，几乎没有哪一个该学派的权威能遵循一条中间路线。

无论如何，法学研究对象的变动性使得法学背上了一个沉重的包袱，那就是对过去的研究。

然而只有现实才是合理的。

过去已经死亡；它的存在价值只是作为理解和掌握现实的手段。

既然研究对象的本质要求人们走这条弯路、透过这层模糊不清的玻璃去观察，那么法学也就别无选择，然而这对于法学来说决非幸事。

要是法学也能像自然科学那样直面现实，情况会好得多。

"过去"这个包袱消耗掉了很大一部分最精华的力量。

更为糟糕的是，已经消亡的法律的原始资料贫乏得可怜。

人们通过几个世纪的勤勉探索建立起来的体系，说不定哪一天就会被一张新出土的羊皮纸文献彻底摧毁。

类似的情形只有语言学中存在，它的研究对象也是在不断变化；但尽管如此，语言学肯定也比法学境况强多了，因为关于语言学研究对象的过去，有至为丰富的文献资料保存下来以供研究。

继续进行比较，我们会发现法学研究对象的另外一个特征：法律不单纯是一种认识，它同时还是一种感受，它不仅存在于人们的头脑中，而且存在于人们的心目中。

其他学科的研究对象是没有这种附加物的。

光到底是以太[vi]的波动还是粒子的直线运动？理性和智力是一回事还是有所区别？四次的代数方程式能否直接求解？这些问题虽然都很有趣，但在这里人的感情并没有事先决定什么，任何答案都同样受欢迎，只要它是真理。

法学则不然，人们在探求真理的过程中掺杂了多少私愤、狂热和派系之争！一切公法上的问题都贯穿着这些东西：要不要宪法？新闻自由还是报刊审查？两院制还是一院制？该不该解放犹太人？肉刑要不要保留？只要一提到这些问题，人们就会变得情绪激动。

私法领域同样如此：基督徒可不可以和犹太教徒通婚？离婚的理由应该包括些什么？长子继承权是否允许？猎物可否赎回？几乎在法律的任何领域，科学的探讨开始之前，情感就已经选择了答案。

对于法律的这一特征不应视之为瑕疵，恰恰相反，它或许正是法律的最高价值所在。

而我所要探讨的问题仅仅在于，这样一个特征是为法学研究提供了便利还是制造了麻烦。

答案是显而易见的，法学研究只会因此而变得更加困难。

情感从来就不是判断真理的标准，它取
决于教育、习惯、职业、禀性等等，总而言之是一种偶然。

在一个民族中令人愤慨的东西，到了另一个民族可能让人愉快。

人们如果不希望在探索真理的过程中一再误入歧途，那么首要的条件就是不能受制于这种草率的先入之见。

然而在法学研究中几乎没有人能做到这一点，即使意识最清醒的人也不能从教育和习惯的有力影响中完全解脱出来，其后果则随处可见，任何日常的问题最终都演变成派系的问题，不带成见地探求真理的人根本找不到。

学术大师们要么对问题不屑一顾，要么--当他们关注问题的时候--自己也成了某个派系的一员。

即使有人找到了真理，真理的声音也会被激情所湮没。

因而在法学领域，只有当时间的流逝让人重新冷静下来后，才有可能用科学的态度自由地去发现真理，可是这样一来通常又太晚了。

在这一点上我们可以看到法学同自然科学的差别有多大。

在自然科学领域，占主导地位的是和睦，是平静的协作，一个人所发现的东西，其他人会心怀感激地加以接受，大家共同来建设一项事业；即使有时产生激情，这种激情也仅仅是由于虚荣，而不是植根于研究对象本身，因此它也会很快地消失。

我在这里要提到一种独特的制度，就是报刊审查。

这个制度赖以存在的天然基础恰恰是法律和情感的不分，仅仅因为这一点，尽管有那么多科学的证据表明这一制度应该废除，可它还是存在着。

对已经被认可的旧习俗以及被视为神圣的现行法律的攻击激怒了人们的情感。

权力会用外在的武器来捍卫它的观点，这是再正常不过的。

法学--并且也只有法学--就这样被套上了新的枷锁，而自然科学以及任何其他科学都始终保有一个优越性，即它们可以自我保护。

尽管也有人认为，对法律同样应该自由地进行科学研究，只是不能让民众通晓法律，可这无异于对一个建筑师说："你可以设计、绘制房子，只是不准盖房子。

"
对不同学科研究对象的比较又引出了法律的另一个特征，其后果远比到目前为止所谈到的更为严重。

这就是实在法的制定，这是一种存在和认识的混合体，它强行挤到了法律和法学之间，并且对两者都产生了很坏的影响。

任何学科都有其法则，而确立这些法则又是每一门学科的最高目标。

另一方面，任何学科在任何时候除了正确的法则外又都会有错误的法则。

然而这些法则本身的谬误却不会对学科的研究对象产生影响：例如地球始终都在围绕着太阳转，尽管托勒密提出了一个恰恰相反的定理；[vii]人的精神始终是一体的，尽管沃尔夫和康德把它分解成许多种力量；[viii]谷物始终从空气而不是腐殖质层中汲取主要养分，尽管一直到李比希为止的农学理论完全与此相反[ix]
法律中的实在法却不同，由于有权力和刑罚作后盾，所以它们不论对错都成了法学的研究对象，自然法也不得不放弃真理而屈从于实在法。

在其他领域，认识并不能触动存在，而只能充满敬畏地让位于存在；但在法律领域，实在法使得情况完全相反，是认识--无论对与错--压倒了存在。

我这么说并不是否认从自然法向实在法的演变是一种必然。

文化向更高阶段的发展、社会的分工、各种社会关系的日益复杂以及人们对稳定性和确定性的要求使得任何民族都无法回避实在法的出现。

我只是想说：并非一切自然而然、无法避免的事物都是好的。

人类在探索的过程中难免会误入歧途，而迷途知返不仅可取，而且可行。