2011司法考前预测题答案解析（卷二）

2011司法考前预测题答案解析（卷⼆）

答案解析

⼀、单项选择题。（每题所设选项中只有⼀个正确答案，多选、错选或不选均不得分。本部分含1-50题，每题1分，共50分。）

1、【答案】D

【考点】刑法解释

【解析】A项正确，伪造货币是从⽆到有，变造是将已有的货币再做加⼯处理，我国刑法中规定有伪造货币罪和变造货币罪，因此属于类推解释;B项正确，遗弃罪的犯罪主体必须是对被遗弃⼈负有法律上的扶养义务⽽且具有扶养能⼒的⼈，⾄于哪些⼈负有法律上的扶养义务，应根据作为义务的来源确定，例如，夫妻之间的相互扶养义务，孤⼉院、养⽼院对孤⼉、⽼⼈的扶养义务，如此等等，不限于家庭成员之间，因此这样的解释并不违背罪刑法定原则;C项正确，脱逃罪中的“依法”应当从⾏为当时作出判断，所谓事后判断不能作为认定“依法”与否的依据;D项中“罪犯”指的是已决犯，与犯罪嫌疑⼈、被告⼈有严格的界限，超出了“罪犯”⼀词的含义的范围，因此，将犯罪嫌疑⼈、被告⼈解释为包括在“罪犯”，属于类推解释。

2、【答案】B

【考点】刑法的适⽤范围

【解析】A项错误，王某和张某在我国境内实施了绑架罪的预备⾏为，可以认定犯罪⾏为发⽣在我国，因此可以适⽤我国刑法;B项正确，杰克的绑架⾏为发⽣在我国东北某市，可以依据属地原则对杰克追究刑事责任;C项错误，我国法院依据普遍管辖原则追究刑事责任时，定罪量刑的依据为我国刑法;D项错误，外国⼈在国外教唆外国公民在我国领⼟范围内犯罪的，我国有权依据属地管辖原则进⾏管辖，共同犯罪⼈应当对犯罪⾏为负责，教唆犯虽在国外实施教唆⾏为，但是共犯，实⾏⾏为或者犯罪结果发⽣在我国的，我国法院亦有权管辖。

3、【答案】A

【考点】刑法修正案

【解析】A项正确，我国刑法的渊源有刑法典、单⾏刑法、附属刑法和变通执⾏的刑法，刑法修正案修正的内容是刑法典，其本⾝并⾮刑法渊源，司法机关裁判案件引⽤的刑法修正案，应当注明刑法有关条款;B项错误，刑法修正案(七)修正的全部都是刑法分则条⽂，没有涉及刑法总则;C项错误，刑法修正案(七)将绑架罪的法定刑进⾏了由⾼向低的调整;D项错误，组织残疾⼈、⼉童乞讨罪是刑法修正案(六)增设的。

4、【答案】B

【考点】特殊主体

【解析】A，成⽴刑法第306条的辩护⼈、诉讼代理⼈毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。妨害作证罪的主体不包括刑事诉讼中的辩护⼈、诉讼代理⼈。刑事诉讼中的辩护⼈、诉讼代理⼈实施该⾏为的，成⽴刑法第306条的：辩护⼈、诉讼代理⼈毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。(如果辩护⼈、诉讼代理⼈在刑事诉讼中，威胁、引诱(如贿买)证⼈作伪证或者帮助当事⼈毁灭、伪造证据，就发⽣了本条即妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪所规定的⼆罪与后者的法条竞合。其中，本条属于普通法，后者属于特殊法，依照特殊法优于普通法的原则，应按306条辩护⼈、诉讼代理⼈毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪定罪处罚)。B正确，医疗事故罪，是指医务⼈员由于严重不负责任，造成就诊⼈死亡或者严重损害就诊⼈⾝体健康的⾏为。苏某不是医务⼈员，因此不构成医疗事故罪。此外，相关的两个犯罪是⾮法⾏医罪、⾮法进⾏节育⼿术罪，⼆者是⼀般法与特别法的关系。⼆者的主体均是未取得医⽣执业资格的⼈员，苏某成⽴⾮法进⾏节育⼿术罪。⼈民法院《关于审理⾮法⾏医刑事案件具体应⽤法律若⼲问题的解释》，如下情形属于“未取得医⽣执业资格的⼈⾮法⾏医”：

(1)未取得或者以⾮法⼿段取得医师资格从事医疗活动的;

(2)个⼈未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的;

(3)被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的;

(4)未取得乡村医⽣执业证书，从事乡村医疗活动的;

(5)家庭接⽣员实施家庭接⽣以外的医疗⾏为的。

家⼯作⼈员受贿罪。D，脱逃罪的主体为特殊主体，即依法被关押的犯罪嫌疑⼈、被告⼈、罪犯，其他⼈虽然不能单位构成脱逃罪，但可以成⽴脱逃罪的共犯。

5、【答案】C

【考点】相对负刑事责任年龄⼈承担刑事责任的范围

【解析】A，甲是基于⾮法占有⽬的，使⽤欺骗⼿段骗取他⼈财物，成⽴诈骗罪。B，⼄的⾏为仅成⽴侵占罪⼀罪，事后的欺骗⾏为是侵占之后的事后不可罚⾏为。

A错误，甲是以⾮法占有为⽬的欺骗他⼈的钱财，成⽴诈骗罪。诈骗得⼿后不归还他⼈的财物，不另定侵占罪。B错误，⼄借⽤他⼈摩托车后不归还，属于侵占⾏为。侵占后再实施欺骗⾏为的，不另定诈骗罪。诈骗罪与侵占罪的区分问题：(1)⾏为⼈出于⾮法占有⽬的，欺骗被害⼈，使其将财物交付给⾏为⼈“代为保管”，进⽽⾮法占为⼰有的，应认定为诈骗罪。(2)先侵占，后欺骗的，成⽴侵占罪。⾏为⼈接受委托代为保管他⼈财物，⾮法将财物占为⼰有后，在被害⼈请求返还时，虚构财物被盗等理由，使被害⼈免除⾏为⼈的返还义务的，因为仅侵害了被害⼈的同⼀法益，事后的欺骗⾏为属于为了确保对同⼀被害⼈的侵占物⽽实施的不可罚的事后⾏为，故不能认定为诈骗罪，仅成⽴侵占罪。(3)借他⼈财物时有欺骗故意和⾏为，“借”后不还的，定诈骗罪。C正确，绑架过程中杀害被绑架⼈的，仅定绑架罪⼀罪，处死刑并处没收财产。绑架过程中致使被绑架⼈死亡或者杀害被绑架⼈的，处死刑，并处没收财产。即仅定绑架罪⼀罪。--此种情形下的刑罚是绝对确定的：处死刑、并处没收财产。(1)“致使被绑架⼈死亡”，是指⾏为⼈主观上出于过失，要求绑架⾏为与死亡结果之间具有直接性因果联系。绑架⼈在看守被绑架⼈时，随⼿扔烟头导致⽕灾，造成被绑架⼈死亡的，不属于绑架致⼈死亡，应以绑架罪与失⽕罪论处。2009年司法考试指定⽤书指出：“致使被绑架⼈死亡，是指在绑架过程中对被绑架⼈使⽤暴⼒或者进⾏虐待等导致被绑架⼈死亡，以及被绑架⼈在绑架过程中⾃杀⾝亡”。(P180)(2)“杀害被绑架⼈”(要求杀死被害⼈)包括：a、为勒索财物绑架⼈质，杀害⼈质后勒索财物的;b因勒索条件未得满⾜⽽杀⼈质的;c勒索到财物为灭⼝⽽杀⼈质的。(3)如果不是以勒索财物为⽬的将被害⼈杀死，⽽是基于其他原因杀害他⼈，然后以绑架被害⼈为名，向被害⼈亲属勒索财物的⾏为，应当以故意杀⼈罪、敲诈勒索罪(或诈骗罪)实⾏数罪并罚。D错误，在聚众⽃殴过程中，造成被害⼈重伤转化为故意杀⼈罪。刑法第292条第2款规定，聚众⽃殴，致⼈重伤、死亡的，依照本法第⼆百三⼗四条、条⼆百三⼗⼆条的规定定罪处罚。结果加重犯是法定的，必须结合刑法的规定来认识。以往的真题考察过侮辱他⼈导致他⼈⾃杀⾝亡、监管⼈员对被监管⼈进⾏殴打与体罚虐待致⼈死亡、强制猥亵妇⼥致⼈死亡、遗弃没有独⽴⽣活能⼒的⼈致其死亡，这些均不是结果加重犯。

6、【答案】C

【考点】犯罪故意

【解析】A错误，甲的汽车被交警⼤队扣押后属于“公共财产”，⽽不属于他本⼈占有的财产，甲窃回汽车的⾏为成⽴盗窃罪。本选项的知识点在于，“公共财产”属于规范的构成要件要素，对于规范的构成要件要素，⾏为⼈只要认识到客观的事实即可，⾄于该财物是否属于“公共财产”，不需要甲认识到。换⾔之，甲只要认识到其是从交警察⼤队窃回⾃⼰的汽车即可。故甲的⾏为仍然成⽴盗窃罪。B错误，“**”属于规范的构成要件要素，不同的⼈的价值判断标准是不同的。对于实施贩卖**物品的⼈，只要求其对贩卖的内容了解即可，⾄于是否属于**物品，是由法官来判断的。例如，张三对李四说，“你把这些光盘卖了吧”，李四说，“我可以先看⼀下吗?”，张三说，“可以的”。李四将光盘的内容看了三遍后卖出，后被司法机关以贩卖**物品牟利罪定罪处罚，李四对司法机关说，“我看的这些内容虽然有⼀些露⾻的镜头，但不属于**光盘”，仍然要定贩卖**物品牟利罪，对于规范的构成要件要素“**”，不要求⾏为⼈进⾏价值判断，只要求⾏为⼈认识到了其内容即可，⾄于是否属于**，是由法官来判断的。C正确，明知⾃⼰的⾏为必然会造成危害社会的结果⽽仍然实施的，是直接故意⽽⾮间接故意。放任是存在两种以上的可能性，既可能发⽣、也可能不发⽣，从⽽放任其中之⼀。D错误，凡是由故意构成的犯罪，刑法分则条⽂均未排除间接故意。例如，甲欲盗窃⼄的财物，明知⾃⼰的⼿提包⾥⾯可能有枪⽀仍然窃取，结果发现⾥⾯果然是枪⽀，甲的⾏为仍然成⽴盗窃枪⽀罪。

7、【答案】A

【考点】紧急避险

【解析】甲在⾯临⼄的不法侵害时，造成了⽆辜的第三⼈的损害，属于避险⾏为。整个案件中，甲的⾏为并⽆过当之处，属于紧急避险。需要注意的是，正当防卫是“正对不正”，紧急避险是“正对正”。本案中伤害的是⽆辜的第三者，因此，属于紧急避险。

8、【答案】D

【考点】故意犯罪停⽌形态

【解析】A项不当选，甲为了犯罪，准备犯罪⼯具，并未着⼿实施故意伤害周某的⾏为，甲的⾏为成⽴犯罪中⽌，吴某明知甲为伤害周某⽽为其提供犯罪⼯具，与甲构成共同犯罪，但是因为甲尚未着⼿犯罪的实⾏⾏为，甲⾃动放弃着⼿⾏为对于吴