高月红、刘彦青侵权责任纠纷二审民事判决书

高月红、刘彦青侵权责任纠纷二审民事判决书
【案由】民事侵权责任纠纷其他侵权责任纠纷
【审理法院】山东省日照市中级人民法院
【审理法院】山东省日照市中级人民法院
【审结日期】2020.12.25
【案件字号】(2020)鲁11民终2484号
【审理程序】二审
【审理法官】卜雪雁杨荣国苗自富
【审理法官】卜雪雁杨荣国苗自富
【文书类型】判决书
【当事人】高月红;刘彦青;刘汉升
【当事人】高月红刘彦青刘汉升
【当事人-个人】高月红刘彦青刘汉升
【代理律师/律所】丁明龙山东元亭律师事务所;崔晓英山东旷世律师事务所
【代理律师/律所】丁明龙山东元亭律师事务所崔晓英山东旷世律师事务所
【代理律师】丁明龙崔晓英
【代理律所】山东元亭律师事务所山东旷世律师事务所
【法院级别】中级人民法院
【原告】高月红;刘彦青
【被告】刘汉升
【本院观点】《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

【权责关键词】代理侵权停止侵害恢复原状管辖证人证言勘验笔录证据不足新证据质证证明责任（举证责任）诉讼请求变更诉讼请求维持原判
【指导案例标记】0
【指导案例排序】0
【本院查明】本院对一审查明的其他事实予以确认。

【本院认为】本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

高月红、刘彦青主张刘汉升侵犯了其宅基地使用权，并提交集体土地使用权证用以证实，但是该集体土地使用权证颁发于1992年，并非涉案房屋的现行不动产产权证书，而刘汉升二审提交了2018年涉案房屋的不动产权属证书复印件，另结合一审法院现场勘查的双方房屋的位置、长度、宽度、面积和证人刘某1、刘某2的证言以及高月红、刘彦青翻建房屋在前、刘汉升翻建房屋在后的事实，高月红、刘彦青提交的证据不足以证实刘汉升侵害其宅基地使用权的主张，应承担举证不能的不利后果。

一审法院驳回高月红的诉讼请求并无不当。

高月红、刘彦青一审时并未申请鉴定机构对涉案房屋进行测绘，二审中其申请委托鉴定机构对涉案房屋进行测绘，本院不予准许。

综上所述，高月红、刘汉青的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
【裁判结果】驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人高月红、刘汉青负担。

本判决为终审判决。

【更新时间】2022-08-25 02:50:08
【一审法院查明】一审法院认定事实：关于高月红、刘彦青取得宅基地使用权情况。

高月红、刘彦青提交莒集用(1992)第0810655号集体土地使用证一份、高月红、刘彦青的老版户口簿一份、高月红、刘彦青新版户口簿二份及举证意见：高月红曾用名“高月洪”，1993年
因工作原因将户口从日照市岚山区中楼镇前姚埠村迁出，刘彦青一直居住在老家，高月红退休后也回到老家居住生活。

1979年高月红的父亲高兴德以高月红的名义向村集体申请了宅基地，为高月红建造房屋供其结婚使用，1981年建设房屋五间并将该宅基地交给高月红使用。

高月红与刘彦青于1982年登记结婚，婚后一直居住在该房屋内。

1992年5月10日，莒县人民政府向高月红颁发集体土地使用权证，对高月红的宅基地使用权予以确认。

宗地籍图确定高月红的宅基地东至大街、西至刘汉升的宅基地、北至小巷、南至小巷，东西宽13.1米，但高月红、刘彦青在2008年翻建五间房屋时东西宽12.7米，高月红、刘彦青主动让出40厘米夹道。

高月红、刘彦青的宅基地使用权在新一轮确权中已确权，但是新的宅基地使用权证还未发放，对刘汉升的土地使用权是否确权不清楚。

刘汉升对高月红、刘彦青提交的上述证据发表如下质证意见：对高月红、刘彦青提交的集体土地使用证的真实性无异议，但因高月红、刘彦青已对原有宅基地上的老房屋进行翻建，因此高月红、刘彦青已经丧失该宅基地的使用权，同时该证据不能证实刘汉升侵犯了高月红、刘彦青40厘米的宅基地使用权。

对户口簿真实性无异议，但是从户口簿可以看出，高月红的户口已经于1993年迁出，可以说明高月红对翻建的房屋没有宅基地使用权。

对高月红、刘彦青陈述的宅基地取得过程以及房屋翻建过程无异议，但对高月红、刘彦青陈述的让出40厘米夹道有异议，高月红、刘彦青翻建新房时是在原宅基地上进行，没有让出40厘米夹道。

高月红、刘彦青在翻建新房时，高月红、刘彦青与刘汉升以及刘汉升的西邻共同商议，对院子前面的过道共同向北平移1米便于通行，三户均往北平移1米。

对高月红、刘彦青陈述的宅基地位置以及登记的面积均无异议。

刘汉升对高月红、刘彦青提交的上述证据的真实性无异议，一审法院予以采信。

关于刘汉升取得宅基地使用权情况。

刘汉升提交取自日照市岚山区中楼镇前姚埠村村民委员会的宅基地使用权平面图复印件及举证意见：1979年刘汉升的父亲刘佃龙以刘汉升的名义向村集体申请了宅基地，为刘汉升建造房屋供其结婚使用，1980年建设房屋五间并将该宅基地交给刘汉升使用，刘汉升婚后一直居住在该房屋内。

刘汉升宅基地东至高月红的宅基地、西至郑成营的宅基地、南至小巷、北至小巷。

因政府未向刘汉升颁发集体土地使用权证，且刘汉
升亦未实际丈量宅基地的面积，故刘汉升不能向法庭明确陈述宅基地的实际面积。

刘汉升于2019年在原宅基地上翻建房屋五间，宅基地平面图可以证实刘汉升翻建后的房屋面积是243.15平方米，高月红翻建后的房屋面积是229.53平方米，刘汉升未占用高月红、刘彦青的宅基地。

在新一轮宅基地使用权确权中，高月红、刘彦青的宅基地使用权并未进行确权，刘汉升已签字确权但宅基地使用权证还未发到刘汉升手里。

高月红、刘彦青对刘汉升提交的上述证据发表如下质证意见：对宅基地平面图复印件的真实性无异议，但是该平面图只是证明该村现在的住宅建设情况，宅基地的具体面积需要进一步核实，该图不能证明双方宅基地的权属关系。

刘汉升的陈述部分不属实且前后矛盾，刘汉升陈述高月红、刘彦青侵占其宅基地，但是刘汉升不能说明该宅基地的面积大小。

刘汉升应该是五年前才将户口迁入中楼镇前姚埠村，在此之前刘汉升不是前姚埠村的村民，不享有该村村民的相关集体权利。

刘汉升所占用的宅基地迄今为止没有合法的权属证明，而且中楼镇国土资源所档案记载刘汉升占用的宅基地没有规划是块空地，这也说明刘汉升的陈述全部是虚假且是自我矛盾的。

高月红、刘彦青合法拥有涉案房产权利以及宅基地使用权。

刘汉升陈述1979年其父亲为刘汉升申请宅基地供刘汉升结婚使用及其刚结婚时住在该房屋内属实，但大概在一九八几年刘汉升夫妻外出，房屋被村委会推倒，宅基地被村委会收回，刘汉升宅基地成为空地，一直到2019年刘汉升又重新在原址上建设房屋。

高月红、刘彦青对刘汉升提交的宅基地平面图复印件的真实性无异议，一审法院予以采信。

关于双方房屋翻建情况。

高月红、刘彦青主张，高月红、刘彦青翻建房屋的时间在前，刘汉升在后。

2008年高月红、刘彦青翻建房屋时，刘汉升在家并阻止高月红、刘彦青翻建房屋，称高月红、刘彦青的房屋侵占了刘汉升的宅基地，后经前姚埠村时任党支部书记刘佃堂批准，刘汉升又同意高月红、刘彦青翻建房屋。

刘汉升于2019年6月翻建房屋时，高月红、刘彦青知情并前去阻止，因刘汉升翻建的房屋侵占了高月红、刘彦青的宅基地，且刘汉升的房顶压住了高月红、刘彦青的房顶。

刘汉升翻建的房屋为钢结构复合板，建设速度快，高月红、刘彦青未能阻止。

刘汉升翻建房屋时，前姚埠村现任村党支部书记陈常军、村主任朱记宝二人前去调解，但未调解成功。

双方老房屋间的公墙
约50厘米宽，高月红、刘彦青翻建房屋时未占用公墙，而是沿着公墙东侧把整个公墙都空了出来。

按照村里约定俗成的惯例，先建设房屋的一方建设公墙，后建设房屋的一方进行接山，但后建房屋的一方建设公用的院墙，等于对先建设房屋一方公墙的补偿，相当于双方各建一半，公墙的宽度事实上属于一家一半。

刘汉升主张，高月红、刘彦青翻建房屋的时间在前，刘汉升在后。

高月红、刘彦青翻建房屋时刘汉升在烟台市居住，邻居打来电话后刘汉升返回家中，发现高月红、刘彦青房屋的西墙建在公墙上，刘汉升遂予以阻止。

高月红、刘彦青找到时任村党支部书记刘佃堂，刘佃堂没有表态便离开。

后刘某1、刘某2前来调解，刘汉升才同意高月红、刘彦青使用公墙。

高月红、刘彦青陈述村里建设房屋的惯例及公墙宽度应一家一半属实，但高月红、刘彦青陈述未占用公墙不属实，事实上公墙已全部被其占用。

关于高月红、刘彦青主张的刘汉升侵占其宅基地情况。

高月红、刘彦青提供如下证据及举证意见：2019年6月，刘汉升新建房屋侵占高月红、刘彦青东西宽40厘米、南北长19米宅基地。

另外刘汉升侵犯了高月红、刘彦青的相邻权，刘汉升新建房屋顶部的排水排到高月红、刘彦青的房顶及院内，给高月红、刘彦青造成妨碍，高月红、刘彦青将另行主张。

提交照片两张，照片中瓦房是高月红、刘彦青房屋，铁皮房屋是刘汉升的，带探头的墙体是刘汉升的，贴红瓦的墙体是高月红、刘彦青的。

刘汉升对高月红、刘彦青提交的证据发表如下质证意见：对照片的真实性无异议，高月红、刘彦青陈述房屋及墙体归属属实，但该照片不能证实刘汉升侵犯了高月红、刘彦青的宅基地使用权及相邻权。

高月红、刘彦青房屋的排水同样影响到了刘汉升的房屋，也对刘汉升的房屋产生损害。

刘汉升对高月红、刘彦青提交照片的真实性无异议，一审法院予以采信。

为反驳高月红、刘彦青主张，刘汉升提供刘某1及刘某2的证人证言。

刘某1出庭作证时陈述：“证人与双方系同村村民。

原告高月红翻建房屋时与刘汉升发生冲突，刘汉升前去阻止并称高月红盖房占用了两家之间的公墙上为留夹道。

证人经过现场观察高月红翻建的房屋确实压在公墙上、占用了公墙。

证人主动帮两家调解，证人对刘汉升说高月红盖房不容易，快让高月红将房屋建成，在证人的劝说下刘汉升答应让高月红继续盖房。

高月红翻建新房时确实占用了两家的公墙。

高
月红翻建房屋已好几年了，具体时间证人记不清楚。

对高月红是否阻止刘汉升建设房屋不知情，证人未再参与。

高月红与刘汉升的老房屋接山属实，一般公墙是先建设房屋的一方建设，但证人对双方老房屋的公墙由谁建设不知情。

刘汉升大约五六年前从东北回到老家。

在刘汉升外出时，前姚埠村委会将刘汉升的老房屋推倒了一部分，后因没有维修，老房屋自行坍塌。

证人不知道刘汉升的户口何时迁回前姚埠村，对刘汉升翻建房屋的宅基地是否经前姚埠村委会批准不清楚，对刘汉升房屋是否占用高月红的宅基地不清楚。

”刘某2出庭作证时陈述：“证人与双方系同村村民。

双方因房屋建设产生矛盾，高月红翻建房屋时，刘汉升阻止并称高月红盖房占用了两家之间的公墙上为留夹道。

证人和刘某1主动劝说，考虑建新房子不容易，且高月红没地方住，让刘汉升同意高月红翻建房屋，后刘汉升勉强同意，这样高月红得以继续翻建房屋。

事实上高月红翻建房屋的西墙占用了两家公墙。

双方老房屋接山属实，刘汉升先建设的老房屋，高月红后建设老房屋接刘汉升的山墙，院子的公墙由谁建设不清楚。

在刘汉升居家外出时，其宅基地一直是由刘汉升使用，没有被他人占用。

对高月红是否阻止刘汉升建设房屋不知情，证人未再参与。

刘汉升翻建房屋时证人没有到过现场，不知道刘汉升有没有占用高月红的宅基地。

高月红在刘汉升居住东北时翻建了房屋，对刘汉升何时从东北返回老家不知情。

在刘汉升外出东北时，前姚埠村委会未推倒刘汉升的房屋。

证人未见过高月红及刘汉升的宅基地使用权证。

”高月红、刘彦青对二位证人的证言发表如下质证意见：对二位证人证言均不认可，高月红建设老房屋在先、刘汉升建设老房屋在后，双方老房屋接山属实，公院墙由刘汉升建设亦属实，房屋的山墙与院墙在南北一条线上属实。

二位证人对于双方之间争议的宅基地权属不明确、不知道，且二位证人证言与刘汉升陈述不一致，所以二位证人的证言不能证明与该案有关的事实。

其次二位证人证言提出的公墙是由高月红、刘彦青修建与刘汉升无关，主要事实与理由是刘汉升及证人刘某1承认刘汉升的老房屋已被前姚埠村委会推倒及自然坍塌，不存在公墙一说。

刘汉升对二位证人的证言发表如下质证意见：通过二证人的证言可以看出，是高月红翻建房屋时占用了与刘汉升房屋之间的公墙，而刘汉升在翻建房屋时，其翻建的东墙往西缩了有20厘米左右。

由此可以看出，刘
汉升并不存在侵占高月红、刘彦青宅基地使用权40厘米的事实。

关于高月红、刘彦青的宅基地使用权四至情况。

高月红、刘彦青主张，东至大街，标志物为高月红、刘彦青房屋的东墙边即地基的边；西至刘汉升院子的东墙，该东墙占据高月红、刘彦青的宅基地至少40厘米；南北均至巷子，南边的宅基地边界为高月红、刘彦青房屋南院墙往南1米，北至高月红、刘彦青房屋北墙。

刘汉升主张，高月红、刘彦青宅基地东界非高月红、刘彦青房屋的东墙边，高月红、刘彦青在翻建房屋时往西进行了挪移，挪移了多少刘汉升不清楚；西至边界不属实，因当时刘汉升不在家，宅基地使用权证未下发给刘汉升，刘汉升房屋的东墙未占用高月红、刘彦青的宅基地，因高月红、刘彦青房屋在翻建时西墙占用的是双方两家共同的公墙，因此不存在刘汉升房屋的东墙侵占高月红、刘彦青房屋西墙40厘米的事实。

关于双方老房屋共用的山墙是否是双方宅基地的分界线。

高月红、刘彦青及刘汉升均陈述，双方老房屋共用的山墙是村委会批给双方宅基地的分界线。

为查明本案事实，一审法院依法对前姚埠村负责人朱文春进行调查并制作调查笔录一份，朱文春陈述：“对高月红及刘汉升的宅基地批准时间及双方老房屋建设已记不清，高月红的老房屋建设时间在前，刘汉升建设老房屋在后。

关于两家老房屋接山情况，是刘汉升的老房屋接高月红老房屋的山，共用的山墙是高月红建设。

高月红翻建新房的时间在前、刘汉升在后，高月红老房屋的沿着宅基地建设的，对其翻建的新房屋的不清楚。

宅基地的边说不清楚，但前后排房屋是一致的，建设房屋的东墙就是宅基地的边”。

2020年3月20日，一审法院依法对涉案现场进行现场勘验并制作现场勘验笔录一份，显示高月红、刘彦青房屋东西院墙均长18.1米、南院墙宽12.73米、北院墙宽12.76米，刘汉升房屋东西院墙均长18.07米、南院墙宽12.69米、北院墙宽
12.68米；高月红、刘彦青的房屋在东、刘汉升的房屋在西，两房屋之间有一条夹道，南夹道口宽12厘米、北夹道口宽20厘米。

高月红、刘彦青对调查笔录及现场勘验笔录发表如下质证意见：对调查笔录及现场勘验笔录的真实性均无异议，调查笔录中的陈述亦属实。

高月红、刘彦青拥有前姚埠村户籍，所使用的宅基地由政府发证确认，该证已经确认了高月红、刘彦青宅基地四至，且根据法庭现场测量的数据显示，刘汉升占用了高月红、刘彦青的
宅基地。

刘汉升近几年才从东北将户口迁入前姚埠村，其占用的宅基地没有经过政府机关审批，不具有合法使用权。

请求法庭依法判决刘汉升停止侵占高月红、刘彦青的宅基地使用权，将占用高月红、刘彦青宅基地上的建筑物拆除，恢复宅基地原状。

刘汉升对调查笔录及现场勘验笔录发表如下质证意见：对调查笔录及现场勘验笔录的真实性均无异议，但调查笔录中的陈述不属实，因为高月红、刘彦青已陈述其老房屋于1982年建设，刘汉升陈述其老房屋于1980年建设，故刘汉升的老房屋建设时间在前。

高月红、刘彦青的宅基地使用权证是1992年颁发的，在2008年对房屋进行重建期间原告高月红的户籍已经迁出，不属于前姚埠村村民，因此原告高月红对于重建后的房屋不具有宅基地的使用权。

依据相关法律规定，对未经确权的宅基地有争议的，应当先由人民政府处理，故法院对此没有管辖权。

因为高月红、刘彦青没有宅基地使用权，也就不存在刘汉升侵权一说，高月红、刘彦青陈述法院经过测量显示刘汉升占用了高月红、刘彦青的宅基地，刘汉升认为法院的测量只能说明高月红、刘彦青院落、房屋的面积，并不能证明刘汉升侵犯原告的宅基地使用权。

原告提供的证据不足以证实刘汉升侵犯高月红、刘彦青40厘米的宅基地，刘汉升提供的证人证言可以看出，刘汉升不存在侵权行为。

刘汉升自1980年建设房屋以来，一直合法占用该房屋，刘汉升的户籍一直在前姚埠村未曾迁出过，对于高月红、刘彦青停止侵权的诉讼请求，增加了拆除并恢复原状，刘汉升认为高月红、刘彦青方在变更诉讼请求，请法庭不予支持。

高月红、刘彦青及刘汉升对调查笔录及现场勘验笔录的真实性无异议，一审法院予以采信。

一审法院认定事实如下：高月红、刘彦青夫妻二人与刘汉升同系日照市岚山区中楼镇前姚埠村村民，双方宅基地东西相邻，高月红、刘彦青的宅基地居东、刘汉升的宅基地居西，双方在各自的宅基地上先后建设老房屋及重建新房屋。

1980年刘汉升建设老房屋，1981年高月红建设老房屋；2008年高月红、刘彦青对其老房屋进行翻建，2019年刘汉升对其老房屋进行翻建。

双方的老房屋共用一面山墙，该山墙即双方的宅基地使用权分界线，现双方翻建的新房屋之间有一条夹道。

高月红、刘彦青在2008年对自己的老房屋进行拆旧建新时，因界线问题与刘汉升发生纠纷。

【一审法院认为】一审法院认为，本案争议焦点为刘汉升是否侵占原告高月红、刘彦青的宅基地使用权。

宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

高月红、刘彦青提供的集体土地使用权证，能够证明其高月红、刘彦青对其名下宅基地享有合法使用权，但不足以证明刘汉升存在侵占其宅基地的行为。

经法院现场勘验，双方建设的新房屋边界长宽相近，刘汉升新房屋略小于高月红、刘彦青新房屋，双方均认可高月红、刘彦青拆旧建新的时间在前、刘汉升在后，刘汉升沿高月红、刘彦青建成的房屋西侧建设房屋并留出一条夹道，另外证人刘某1、刘某2在出庭作证时均陈述高月红翻建房屋时占用了双方两家的公墙，该公墙又系双方宅基地的分界线，故无法认定刘汉升的房屋侵占了高月红、刘彦青的宅基地使用权。

综上所述，高月红、刘彦青的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。

《中华人民共和国物权法》第十七条、第八十四条、第八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回高月红、刘彦青的诉讼请求。

案件受理费100元，减半收取50元，由高月红、刘彦青负担。

二审中，刘汉升提交刘汉升的宅基地使用权证书复印件一份，用于证实被上诉人对所翻建的房屋享有宅基地使用权，总面积为243.15平方米，东至高月红的西墙，西至巷，北至巷，南至巷，被上诉人未侵占上诉人宅基地使用权。

上诉人对该证据质证认为：首先对证据的真实性无法认定，其次，即使证据真实有效，根据宗地图上面所标，不动产登记证书是之前的旧房子，在该宗地图上明确刘汉升的房场是破，高月红房场是砖，因此，该证书取得时间较早。

宗地图下面审核日期和制图日期是2014年9月20日和9月22日，所以该土地不动产权证书只能证明了以前的刘汉升相关权利。

刘汉升新房是2019年6月建造，因此该份不动产权证书复印件不能证明双方现在的产权状况，尤其是不能证明被上诉人现在的房屋合法、未侵犯上诉人权利。

【二审上诉人诉称】高月红、刘彦青上诉请求：1.依法改判被上诉人停止侵犯上诉人的宅基地使用权，退还宅基地使用权并恢复原状;2.全部诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：1.一审法院认定事实错误。

上诉人有国家机关颁发的土地使用权证，证上载明了土地使用权的范围，被上诉人没有合法的宅基地使用权，不存在两家共用公墙的说法。

一审法庭依据村居平面图、证人证言认证被上诉人有宅基地使用权错误。

被上诉人没有宅基地使用权，其建设的房屋是违章建筑。

2.本案需要国土测绘和规划部门测绘，一审法院没有委托第三方专业测绘机构进行测绘，只是几个人用皮尺进行测量，测量人员无资质，测量工具不准确，测量结果无法定证明意义，不符合最新证据规则关于司法鉴定的相关规定，一审法院据此作出判决错误。

综上，一审法院认定事实错误，判决结果错误。

综上所述，高月红、刘汉青的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
高月红、刘彦青侵权责任纠纷二审民事判决书
山东省日照市中级人民法院
民事判决书
(2020)鲁11民终2484号当事人上诉人(原审原告)：高月红。

上诉人(原审原告)：刘彦青。

以上二上诉人共同委托诉讼代理人：丁明龙，山东元亭律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：刘汉升。

委托诉讼代理人：崔晓英，山东旷世律师事务所律师。