德国反腐败刑法的当前问题

德国反腐败刑法的当前问题
库伦 Prof.Kuhlen （德国曼海姆大学前法学院院长、
教授）
主持人（冯军教授）：
各位老师、各位同学，大家晚上好！中国人民大学刑事法律科学研究中
心第八十三期名家刑法讲座，今天的主讲人是德国曼海姆大学前法学院
院长、著名刑法学家Kuhlen教授，担任今天翻译的是北京大学王世洲
教授的学生，现在德国弗赖堡外国刑法与国际刑法研究所，师从阿尔布
莱特教授攻读博士学位的王莹女士。

我想德国刑法，如果我们关注它的话，我们不会对Kuhlen教授感到陌生，Kuhlen教授是德国曼海姆大学
的教授，克劳斯先生的学生，他在刑法的诸多领域都有深厚的造诣，特
别是对缺陷产品的刑事责任有着精深的研究。

德国刑法学界有一个传统，这就是每位优秀的学者都会尽力撰写自己的刑法教科书。

在自己无力继
续从事艰难的科学工作后或者在临终之前，他们都会慎重的选择一位优
秀的学者，来代替自己继续修订自己的刑法教科书。

比如说，李斯特在
自己的刑法教科书出版了第22版之后，选择史密特教授来修订他的刑
法教科书。

耶塞克教授在他的刑法教科书第5版修订的时候，他选择魏
根特教授来重复这项工作。

由于Kuhlen教授杰出的科研成就，冈特·施
特拉腾韦特教授刑法教科书第5版之后的修订工作，他选择了由Kuhlen
教授来完成。

这本由冈特·施特拉腾韦特教授撰写，Kuhlen教授修订
的《刑法总论》已经由暨南大学法学院的讲师，留学德国的杨萌博士翻
译成中文，在2006年2月由法律出版社出版。

这本书是我们研究德国
刑法时必须参考的重要文献。

在Kuhlen教授发表他的讲演之前，我们
举行一个简短的聘任仪式，聘任Kuhlen教授担任中国人民大学刑事法
律科学研究中心的客座教授。

现在我们请中国人民大学刑事法律科学研究中心的执行主任刘明祥教授向Kuhlen教授颁发聘书。

（刘明祥教授
向Kuhlen教授颁发了聘书，大家鼓掌！！）现在请学生代表向Kuhlen 教授献花。

好，现在请执行主任刘明祥教授发表聘任致辞。

刘明祥教授：
同学们，今天我们有幸聘请Kuhlen教授这样的名教授为我们刑事法律
科学研究中心的客座教授，这对于我们来说是一件非常幸运的事。

大家都知道，我们中心是国家级重点研究基地。

按照教育部的要求，我们这个基地要成为一个开放性的国家重点研究基地，成为刑事法律科学研究的重镇。

因此，最近几年，我们聘请了一些海外的知名教授来做我们基地的客座教授，像德国的罗克辛教授、日本的任过早稻田大学两任校长的西原春夫教授，还有同志社大学总长大谷实教授，日本东京大学的教授、做过日本刑法学会会长的西田典之先生等等。

正是由于有这样一些海外的非常有名的教授来做我们基地的客座教授，这样大大提升了我们基地的声望，同时使我们基地向国际性方面迈出了一大步，那么刚才Kuhlen教授受聘为我们基地的客座教授，这对于我们来说，我们向国
际化的方向又迈进了一步，有他这样名教授的加盟，这对于我们基地的发展是非常有益的。

我希望我们的Kuhlen教授受聘之后，能够履行他
作为我们基地客座教授的义务，经常到我们基地来参加我们的学术活动，同时跟我们的师生尽可能多的做一些讲座。

最后，我还要代表我们刑事
法律科学研究中心的全体同仁对Kuhlen教授欣然接受我们的聘请，担
任我们中心的客座教授表示衷心的感谢。

我也预祝他今天的讲演成功。

谢谢大家。

（大家鼓掌！！）
主持人：
好，现在我们有请Kuhlen教授致答谢词。

Kuhlen教授：
如果我可以称在座的各位为同学或同事的话，我非常衷心的同学或同事们表达我的谢意。

对我个人来说，在中国人民大学这样享有声望的学校得到客座教授的称号，也是一个非常大的荣誉。

这对我来说也是一个很快乐的事情。

今天是我第二次来到人民大学，我也衷心的希望我可以以后经常来这个大学。

一个成功的双向的交流是以这种条件为基础的，就是双方都为此做出一定的贡献。

我来到这个学校大家会不会得到一些益处，这个不是我来评论的事了，这个由大家以后评论吧。

我首先想说，对我个人而言，和人民大学保持联系是一件非常有益的事情。

这种益处是两方面的，一方面是个人的，一方面是学术性的。

从科学的学科角度来说，我最近两天参加的学术活动，在这个学术活动中了解到许多中国法律的知识。

我告诉大家的话，大家会感觉到惊奇，就是我在这学到的东西可能比我在德国刑法中学到的还要多。

因为通过这几天的学术会议，可以说纠正了一些我以前的偏见，我以前觉得是自然而然的事情，通过这次会议被证明不是这样的。

从个人利益来说，我个人每次在这里都受到热情的招待，我也觉得非常舒服，有宾至如归的感觉。

我受到了非常热烈的欢迎，以非常大的尊敬之意接受了客座教授这个称号，为此，我
深表感激。

我希望未来我也可以在德国做出一定的努力，我衷心的希望能够在我所在的曼海姆大学接见各位。

我很希望大家有机会到曼海姆大学留学深造。

最后，再一次感谢如此巨大的荣誉和珍贵的证书。

谢谢。

主持人：
现在我们有请Kuhlen教授开始他正式的讲演，他讲演的题目是德国反腐败刑法的当前问题。

Kuhlen教授：
谢谢冯教授刚刚对我个人的介绍。

我讲演的题目是德国贿赂犯罪，是关于德国贿赂犯罪方面的刑法以及相关的案例。

我之所以选择这个题目，是因为反腐不仅在德国，在其他国家也是非常重要的一个问题。

在过去二十年，我们围绕贪污贿赂犯罪方面的刑法进行了激烈的讨论，也进行了很大的改革。

这些改革又带来了新的问题，当今的法庭与刑法学家一直在围绕这些问题进行探讨。

即使我们只局限于探讨德国刑法，这也是一个非常大的题目。

因此，在这么短的一个讲座里面是不可能详细的探讨这个问题。

因此，我从很多问题中选择了一个问题或问题的一个方面，就这个方面我想跟大家展开一些详尽的讨论。

我们这里想探讨的问题就是，是否德国反腐刑法范围太广了，以至于将一些不值得处罚的行为也囊括进去了。

我不想把这个问题讲得太抽象，我将以德国最近的两个判例为例，来给大家进行讲解。

首先，我将跟大家描述一下德国贿赂型犯罪的基本结构；然后我想跟大家介绍一下1997年反腐败法案所带来的构成要件的扩展；然后我给大家介绍、分析两个案例，最后我将对此做一个简单的总结。

现在我就开始讲德国贿赂犯罪的基本结构。

在公共领域的贿赂犯罪有一个很清晰的结构，《德国刑法典》第331条和332条规定了被动型的贿赂犯罪，它们都是职务犯罪，其基本结构就是简单的接受利益即受贿，以及受贿的加重犯罪构成即违反公职的受贿，对加重犯罪构成相应的会给予更重的处罚。

相对应的犯罪就是主动型的贿赂犯罪，它的结构是镜像般的反映了被动型的贿赂犯罪。

第333条就是简单的给予利益，也就是说行贿，而第334条是加重的犯罪构成即违反公职的行贿，这一条规定的犯罪会受到更重的处罚。

最严重的贿赂犯罪就是国家工作人员的受贿行为和他人对国家工作人员的行贿行为，这两种犯罪都涉及国家工作人员接受利益或者他人给予国家工作人员利益，在此就涉及国家工作人员在这个过程中实施了违反职务的行为。

举例来说，某人给建筑部门的工作人员10万欧元，以获得许可在自然保护区建一所度假的房子。

那么这个公务员就会因为受贿受到惩罚，而给予利益的人就会因为行贿而受到惩罚。

法律对受贿罪明确规定的刑罚是六个月至五年的有期徒刑，行贿罪是三个月至五年的有期徒刑。

像所有的贿赂型犯罪那样，行贿和受贿都是涉及所谓的不法约定，就是对一个不法行为的约定。

也就是说，公务员接受一个利益以此作为交换去履行一定的公务行为。

就像刚刚那个例子，国家公务人员给予这个建筑许可，作为交换他收到10万欧元，这是一个交换关系。

就成立犯罪来说，在此并不要求这种违法约定事实上已经缔结了，更不要求事实上已经完成了给予利益或接受利益这种行为。

就成立犯罪来说，法律只要求公务员要求了某种利益，或者说行贿人提供了某种利益，即使是要求或利益提供被拒绝了，这个可罚性仍然
是存在的。

可以说，与刚刚介绍的受贿罪与行贿罪相比，下面的构成要件就走得太远了，这些构成要件就是德国刑法典第331条和333条所规定的不违反公职的受贿罪和不违反公职的行贿罪。

即使是公务员接受利益，履行公职行为并不违反职务方面的要求，即如果他所为的职务行为在正当范围之内，是一个正当的职务行为，也构成第331条的不违反公职的受贿罪。

在此举一个例子，比如一个国家工作人员接受5000欧元
的报酬，从而对他人提出的建筑许可申请进行加快处理，这虽然不是一个寻常的行为，但是这并不损害他职业上的义务。

因此，在此既不涉及简单的公务人员受贿罪，也不涉及简单的行贿罪，因为没有涉及到违反公职的行为。

但是它们可能会因为未违反公职的行贿和受贿，根据德国刑法典第331、333条分别受到自由刑高达三年或者罚金的处罚。

这些
犯罪很容易成立，即使公务员只是索要利益或者某个个人只是向他提供某种利益，即使这种所谓的要求或这种供利的行为事实上没有被接受，仍然是不排除可罚性的。

在我向大家介绍基本的构成要件之后，我想介绍一下基本的问题背景。

受贿罪和行贿罪构成了贿赂型犯罪的主要部分，在德国几乎是没有人会争论它们是具有刑事可罚性的行为。

但是未违反公职的接受利益行为和未违反公职的给予利益的行为却并非如此。

因为在这里，这个国家工作人员针对其行为接受了利益，但是他的行为本身并不违反职业上的要求。

对于好像看来是正常的行为，为什么我们会设置可罚性来对它进行处罚呢？对此，您可以在文献中和判例中寻找到不同的答案。

主流观点认为，在此保护的是民众的信任，以此来保护国家行政行为的重要的合法性与
功能性条件。

只要公务员因为他的行为接受了利益，这种民众的信任就已经受到了伤害，即使这种行为是符合职务要求的正当的行为，或者不能证明接受利益行为后公务员实施了违反公职的行为。

因为公务员不仅应该在事实上公正的决定实施某种公务行为，而且他不应该把他人给予的利益作为其行为的动机或者奖赏。

我个人也是赞同主流观点的，但是我也不得不承认主流观点是有争议的，并不是没有任何问题的。

也有一些观点认为，不违反公职义务的接受利益的行为和给予利益的行为，是不应该作为犯罪来规定的，但是这种观点只是少数的学界的观点。

然而德国的刑事政策却完全采取了另一种路径，它将未违反公职行为的受贿与行贿的可罚性的范围大大扩展了。

在给大家介绍了贿赂型犯罪的结构以后，我们就进入到讲座的第二部分，就是1997年的德国反腐败法案。

这部法案奠定了现行的德国贿赂型犯
罪的基本结构。

我想给大家简单介绍一下该法案的法政策的背景。

大多数普通的德国人可能在他们的一生中也不会跟贿赂型犯罪有任何的接触，也就是说根本就不会进入贿赂犯罪的视野。

就这一点我可以跟大家介绍一下我自己的个人经历。

我自己在过去的生活中，也有跟公务员打过很多次交道，比如我去申请建造房屋的许可，或者说我跟高校打交道，或者是我错误的停车而接受到交通管理员的罚单，这些国家工作人员从来没有向我索要过任何利益。

而且就我本人来说，作为大学的教师，作为这种公职人员，我也从来没有因为我自己的行为而向别人索要过任何利益，因此，似乎在这里我们可以说，大多数德国普通公民都不会去跟这种类型的犯罪有过任何亲密的接触。

但是在过去几十年，贪污贿赂型
犯罪却在人们现实生活中大量扩展了，比如在建筑许可的领域，人们发现这种贿赂型犯罪并不是个别的现象，而是一个体系性的一系列的现象。

这些现象引发大范围的社会讨论，最终催生了1997年德国反腐败法案。

这部法案对贿赂型犯罪做了很大的修改，尤其是在第331条和333条的未违反公职的受贿和行贿行为方面。

我给大家介绍两处法律修订，这些法律修订至今仍然是适用的。

第一个修订是：比如以前，根据主流观点，给予或接受利益仅仅是涉及公务员本人，但是新的法案将第三者利益也包括进来。

再给大家举一个例子，如果一个公务员不是为他自己索要利益，而是为一个体育协会或某个政党来索要利益，根据1997年之前的
德国法，这个人基本上是不会受到刑事处罚的。

但是在1997年德国反
腐败法案颁布以后就不是这样了，现在这个行为也是具有可罚性的。

即使这个第三者是公益性的机构，国家机构或者是国家工作人员为赢得对红十字会或他所在大学的捐款而实施公务行为，也会构成犯罪。

即如果他不是为了自身利益，而是为一个慈善机构，公益机构或者是一个国家机关的利益而行为，也会构成犯罪。

与此相连我要给大家介绍的是另外一个修订，这个修订也非常的重要。

直到1997年为止，所有根据旧的
法律的贿赂型犯罪都是针对某种特定的职务行为接受利益而言，像我们最初给大家介绍的违反公职的受贿与行贿行为，至今也是这么要求的。

但是在未违反公职的受贿与行贿方面，这就不是必须的了。

法律只要求利益的接受或给予是涉及履行职务的行为，不是特定的某个职务行为，而是只要履行职务行为就可以了。

新旧法律规定之间的区别可能不是很容易理解，介绍它的最好的方法可能不是抽象的描述，而是基于案例分析的方法。

这样我们就进入到我讲座的第三部分，就是案例部分。

第一个案例涉及德国某州的一个建筑部门的管理工作人员。

这个人长年以来都是从一个工程公司那里接受委托，向这个公司提供兼职服务。

兼职服务的内容主要就是为这个工程公司（委托方）实施的建筑项目进行核算工作。

这个公务员因为他的兼职服务行为受到了很好的支付，得到了很高的报酬，但是这个报酬却是正当的、合理的，并不是高于社会上一般价格的报酬。

以这种方式，被控诉的公务员得到了超过十万欧元的兼职收入。

他没有向他的领导说兼职服务的事情，因为他认为他的这种行为是不会被上司许可的。

现在我们的问题就是，本案中的行为人是不是构成非违反公职的受贿罪？首先就他的地位来说，他是一个公务人员。

这里接受的利益就是他通过兼职工作获得的可观的收入。

学界大多认为，他是不构成非违反公职的受贿罪的。

因为他确实提供了这种兼职服务，并且兼职服务给工程公司带来了真正的经济价值，他所接受的报酬也是按照市场上通行的价格。

据此，我们就可以认为，这个公务员的行为不符合我们刚刚提到的非违反公职的受贿罪的行为构成，因为他没有接受到这种犯罪规定的利益。

但是判例却采取另外一种观点，这种观点我个人是赞同的。

判例认为，工程公司和建筑管理部门的工作人员双方之间订立这种合同，这种行为本身就是一种利益。

为什么认为这是一种利益呢？因为毫无疑问，他接受到了丰厚的酬劳，他的收入因此被改善了，并且这也是一种可以感知的物质利益，并且他为得到这种收入必须在他办公时间以外的时间来提供这种服务。

就我看来，这个是唯一的和符合实际的观点。

但是在此就会提出一个很有意思的问题，就是这种利益到底是为何种行为而被给予或接受的呢？这里究竟是涉及到哪一种公职行为呢？首先不管怎么说，这个被支付的公职行为不是兼职服务行为，这并不是他公职范围内的行为，而是一种私人的行为。

如果该公务员接受了更高的报酬，并以此为对价给这个工程公司提供了很多的优惠，或者是许诺给予某种优惠。

比如他利用职务之便施加影响，以使该工程公司而不是他的竞争对手得到某种公家的业务。

但是对这种对价和这种优惠行为，双方从没有谈及这一点。

至少在本案中不能证明他们达成了这种给予优惠或得到更多报酬的协议，那么在此我们就可以考虑“疑罪从无”的原则，对这个被告人做出有利于他的判决。

据此，州法院就对被告人做出了无罪判决，认为他不构成非违反公职的受贿罪。

因为法庭认为，他的兼职服务与他所履行的职务行为之间不存在交换关系，所以罪名是不成立的。

这种判决根据旧法是正确判决，可以适用到1997年之前，但是根据新法情况就不同了。

因为该工程公司跟建筑管理公司之间有长期的业务关系，如果他们之间存在长期的业务关系，人们似乎就可以很自然的去推测工程公司通过这种行为使建筑管理局的工作人员由于这种关系上的维护而产生亲近之感，并通过这种行为赢得了公务员对工程公司普遍的好感。

这样就可以认为，接受或给予利益是为履行职务的行为而给予的，这就成立非违反公职的受贿罪。

德国联邦最高法院也是这么判决的。

现在我就给大家介绍第二个案例。

该案发生在2002年，刚刚第一个案例是发生在2007年，该案的行为人是一个医务人员，他是一个大学医院的主治医师，根据行为人的
建议，医院从一个医疗仪器制造厂商那采购医疗仪器，这个厂商为此给他很大的资助，但这个资助并不是给这个教授（主治医师）本人，而是为了改善教授所在医院的工作与研究条件之用，由于采购的价格并不高于市场上通行的合理价格，因此就此可以认为，教授并没有实施违反他公职义务的行为。

因此他只可能是构成非违反公职的受贿罪，而不是违反公职的受贿罪。

根据新的法律规定，非违反公职的受贿罪的成立条件在这里直接就已经具备了。

教授接受了利益，这种利益就是无偿的医疗器械和他用以雇佣员工的金钱。

这些资助虽然流向了学校，也就是第三人而不是教授本人，但是根据新的规定，这并不能排除犯罪的成立。

即使这个资助或利益跟医院采购的器械无关，也就是说不是作为对某笔购买业务的奖励，但是也必然赢得这位教授的好感，而这位教授对日后的采购行为可以施加影响，因此这就构成了第331条所要求的履行职务的行为。

根据法条的字面含义，教授就构成了非违反公职的受贿罪。

相应的，对此负责的企业的工作人员就构成非违反公职的行贿罪，但是这种结论却是很难被接受的。

因为这种结论会跟另外一些法律规定发生冲突，这些法律规定明确的允许甚至希望大学职员为他所在的学校争取第三
方资助。

这也会危及德国大学医院的运作与功能，因为这些大学医院由于缺乏国家资金的资助而非常迫切的依赖私人的民间资金。

因此德国联邦最高法院就做出判决，如果获取第三方资助的法律规定的程序得到遵守时，参与这种程序争取资助者就不会构成犯罪。

这种法律规定的程序要求公务员将受到的资助报告给他的领导并且他的领导也同意接受这
种资助。

这是一个很有实用性的解决方案，但是同时也招致了很多批判，
留下了很多未决的问题。

我只想给大家提其中一个问题，在为大学医院争取第三方资金方面，高校法有相关的规定，如果刚刚提到的两条条件都得到满足，就是一个是报告，一个是上级同意这两个方面，就符合程序。

但是如果法律没有规定这种程序的合法性条件的时候，那么我们应该怎么办呢？例如，就像我们第一个案例提到的兼职行为，如果这个行为人跟上级报告了他的兼职行为并且上级也同意了他的兼职行为，那法庭应该怎样判决呢？这也能够排除行为人刑事责任的成立么？我觉得
我们应该给予肯定的答案。

虽然这两个案例存在很大的区别，同样的也适用于如下这种情况，即如果工作人员跟他的上级报告了这种接受资助的行为，但是并没有得到上级的同意，上级也没有做出明确的反对，这个公务人员就根据他自己的意愿履行了职务行为，这个时候我们也不应该做出有罪判决。

这样我们刚刚讲的两个案例就给大家介绍到此，两个案例都存在共同的地方，就是根据法律规定可以做出有罪判决，但是在内容上这种有罪判决存在很大的争议性，很成问题。

同样的情况也存在于我们讨论的其他案例之中，但是由于时间的原因，我在这里就不能给大家一一介绍了。

由此，我就转入讲座的结论部分。

我想从我们刚刚介绍的两个案例中总结一些具有普遍适用性的原则性
的结论。

这两个案例并不是说它们本身多么有意义，而是说其中反映了一些在刑事政策上非常重要的问题。

首先我们从刑事政策方面来讨论，1997年的德国反腐法案只是一个例证，它可以证明在刑事政策上德国的实体刑法已经大大扩展了刑事可罚性。

这种趋势在德国学界被广泛的质疑和批判，这种趋势被概括为“现代刑法”或“风险社会的刑法”。