民法总则司法解释学习笔记（一）

民法总则司法解释学习笔记（一）
姑妄言之，大家姑妄听之，谢谢。

民法典总分编的关系、与其他部门法的关系
第一条：民法典第二编至第七编对民事关系有规定的，人民法院直接适用该规定；民法典第二编至第七编没有规定的，适用民法典第一编的规定，但是根据其性质不能适用的除外。

就同一民事关系，其他民事法律的规定属于对民法典相应规定的细化的，应当适用该民事法律的规定。

民法典规定适用其他法律的，适用该法律的规定。

民法典及其他法律对民事关系没有具体规定的，可以遵循民法典关于基本原则的规定。

解析：其实笔者认为，本条还是有意义的，但是主要是第二款和第三款。

第一款是关于民法典总则编与分则编的关系，也就是，分则有具体规定的适用分则规定，分则无规定的适用总则规定。

其中，总则编是通过“提取公因式”的方式所确立的民法的一般性规则，是民法典中最基础、最通用、最抽象的部分，可以普遍适用于各个民商事单行法律，因而关于民法典总则编的解释也是民法典最基础的规则。

但是，民法典总则编有关法律行为的一般规则是以双方财产行为为基础抽象而来的，而身份行为自始就与财产行为有性质上的根本差异。

因此，在分则编未就身份行为作具体规定时，并不能当然适用总则编法律行为的一般规定，而是要基于身份行为的性质再做判断。

这就属于典型的“根据其性质不能适用的除外”。

第二款是民法典与其他部门法的关系，其中去年争议最大的是与《个人信息保护法》的关系，不过给出的答案有点模棱两可，大意就是民法典与部门法可以共同适用。

但是，还需要解决的是，新的一般法（民法典）与旧的特别法（民法典颁布前的特别法规定）之间的适用关系。

民法典颁布后产生的新的特别法，无论通过“特别法优先于一般法”，还是“新法优先于旧法”，都会发生新的特别法优先适用的结果，故不存在问题。

真正的问题在于，民法典作为新的一般法与旧的特别法发生冲突时如何适用？此时会出现“特别法优于一般法”、“新法优于旧法”两条规则之间的矛盾。

这是本款所针对的问题。

但是，如何正确理解第二款，其实还应该看《立法法》第94条：法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

根据《立法法》本条的意思，旧的特别法与新的一般法有差异时，存在两种可能。

其一，旧的特别法与新的一般法有冲突，不能并存。

此时构成《立法法》第94条第1款上的“不一致”，只能依法报请全国人大常委会裁决。

其二，旧的特别法是新的一般法的“细化”，也即前者是后者的具体化。

旧法虽不可能在明知民法典规定情况下进行有意的具体化，但仍有可能在事实上构成民法典规定的具体化。

但是，问题是，如何区分“不一致”与“细化”？尤其是，旧法的特别法（含司法解释）有，民法典（含司法解释）却没有？那又只能交给法官进行实质判断？也在考验律师的说理功底。

第三款，民法典所规定的基本原则能否直接作为裁判规范以及如何作为裁判规范一直有争议。

本条第三款明确了法律有具体规定的，“应当”适用该具体规定；法律没有具体规定时“可以”遵循基本原则。

之所以用“可以”二字，是因为解释先行，在法律没有规定，穷尽对规则的法律解释后，才能基于原则进行裁判。

而“遵循”，而非“适用”，是很考究的，因为原则只是抽象法律理念的表达，不具有“构成要件——法律效果”的规则构造，无法满足涵摄的要求；以其作为三段论大前提，不能推出任何结论。

因此，基本原则不能适用。

法官可能在“适用”基本原则的误导下，直接作出“根据某某基本原则，裁判如下”的判决，向一般条款逃逸，也就是法官在遵循“原则”时需要写清楚，根据案件的具体情况，如何权衡。

习惯的解释
第二条：在一定地域、行业范围内长期为一般人从事民事活动时普遍遵守的民间习俗、惯常做法等，可以认定为民法典第十条规定的习惯。

当事人主张适用习惯的，应当就习惯及其具体内容提供相应证据；必要时，人民法院可以依职权查明。

适用习惯，不得违背社会主义核心价值观，不得违背公序良俗。

解析：民法典第10条规定“法律没有规定的，可以适用习惯”。

本条主要解释的是，习惯作为民法法源，要如何理解。

不过司法实践中基本也是这么操作的：
1.区域：在一定地域、行业范围内存续；
2.实践：长期（新问题，长期是多长）；
3.普遍遵守性：强调在一定范围内为一般人所自发遵从。

结合第一条，民法原则的问题，那么是习惯先行还是原则先行？习惯也是具体规则，具体规则应当优先于抽象原则适用。

因此，基本原则纵然被制定法化，在适用时也应当从民法典具体规定中剥离出来，放到习惯之后发挥作用。

我国民法的三位阶法源体系：（1）第一位阶法源：法律具体规定；（2）第二位阶法源：习惯；（3）第三位阶法源：基于漏洞补充方法产生的规则，其中最优先适用的方法是类推适用，其次是目的性扩张、目的性限缩等，最后才是民法基本原则。

但是，其实最难的还不是习惯优先于谁，而是具有如何外观才能被认定为习惯，也就是本条第一款的内容。

除此之外，第二款分配了举证责任，也就是原则上将举证责任分配给主张适用习惯的当事人。

第三款，笔者一开始不能理解其意义，但是结合最近徐州事件，哪怕一个村长期以来都是遵循这样的“事实婚姻”的习惯，那么也是违背公序良俗，也不能被认定为“婚姻关系”，因此仍然有意义，尤其是对一些屈从于乡土宗族秩序的地区。

但是，法律再完善，你又怎么能叫醒那些故意装睡的人呢？
写到这，忽然来火了，明天继续写。

晚安。