被套路的“套路贷”以刑法谦抑为视角谈企业融资借贷法律路径

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被套路的“套路贷”？
以刑法谦抑为视角谈企业融资借货法律路径
文《法人》特约撰稿李喆
编者按
民间借贷在我国长期存在，一定程度上解决了部分社会融资需求，与此同时，也不可避免地产 生了一系列社会和法律问题近年来，“套路贷”犯罪愈演愈烈，民间借贷乱象丛生2018年，中
央吹响“扫黑除恶”专项行动号角；2U19年“两高两部”关于办理“套路贷”和非法放贷两个意
见出台，对民间借贷中存在的违法犯罪行为形成高压态势，2U19年《关于办理“套路贷”刑事案
件若干问题的意见》（下称《“套路贷”意见》）明确：“‘套路贷’是以非法占有为目的，假借民间
借贷之名而实施的非法占有他人财物的一类犯罪行为”这个定义完全没问题，但司法实务中问题
却来了，“真实”与“假借”似乎没那么容易区分，“套路贷”与民间借贷中一些所谓“套路”往往
混为一谈..那么，在当前的司法政策环境下，民间借贷存在哪些法律风险？法律可能从哪些视角和
维度对相关行为进行评价？笔者加入北京德和衡律师事务所刑民交叉业务部以来，接触经济领域大
量疑难复杂案件，本文结合一起涉“套路贷”刑民交叉典型案例，试加以探讨分析，以资为鉴
案情概述
案例源自2015年发生的一起企业间融资 借款纠纷。

借款方为某省一家房地产开发公司，该公司长期资不抵债，开发项目成为当地闻名 的烂尾楼盘，后辗转找到北京一家企业，经尽 调评估,该北京企业决定通过其全资子公司（下称“融资公司”）提供融资。

融资以委托贷款 方式进行，借款金额1亿元，期限3年，年 利率6%,采取以下风控措施：一是500万元 保证金质押担保；二是借款方每年以协议项下 融资余额为基数、费率24%,向融资公司的 母公司支付财务顾问费，首笔2400万元于贷 款到账日划转；三是房地产公司1%的股权转 让，转让后融资公司派驻人员进驻帮助整改；四是房地产公司新设立一家全资子公司，贷款全额转入子公司账户，房地产公司使用资金 需经申请审核，由子公司账户分笔拨付；五
是项目盘活后，融资公司以每笔销售收入的 20%收取咨询服务费，累计最高不超过1亿 元。

房地产公司承诺，若发现其隐瞒重大债务，融资公司有权终止合同、转回余款，并收取 违约金。

协议签订后贷款如期发放，融资公司即刻 派驻人员进驻整改，但此时房地产公司却幵始 表现出不合作态度。

一段时间后，派驻人员发 现该公司故意隐瞒了近1亿元外债。

于是，融 资公司先扣除保证金冲抵本息，并通知房地产 公司合同提前终止；3个月后，因房地产公司 拒不还款，融资公司将其子公司账面余款2000 万元收回冲抵本金，并通知其于即日起停止支 付该部分款项的利息。

其后3年，融资公司始
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终以合法方式追偿未果。

今年初，该公司法人 代表却因涉嫌“套路贷”，突然被房地产公司 所在地公安机关以涉嫌诈骗刑事拘留。

本文不 以诈骗罪为论点，而着重探讨融资公司是否构 成“套路贷”，以及是否有构成其他犯罪的可能。

委托货款的性质探究
本案基本法律事实为委托贷款，即融资公 司委托银行代为向房地产公司发放贷款。

根据 中国人民银行《贷款通则》和银保监会《商业 银行委托贷款管理办法》，企业法人将自有资 金委托银行代为向借款方提供融资是合法的经 济行为，已纳入国家金融监管范围。

那么，因 委托贷款而起的纠纷，属于民间借贷合同纠纷 还是金融借款合同纠纷呢？最高人民法院通过 (2016)民终124号判决（北京长富投资基金与武汉中森华世纪房地产开发有限公司等委托贷款合同列纷案）明确，委托贷款实质是委托 人与借款人之间的民间借贷，他们之间约定的 权利义务内容，均应受民间借贷相关法律法规 和司法解释的规制。

“套路货”的迷思与困惑
“套路贷”本身并非刑法罪名，它是一系列 由民间“高利贷”变种引发的相关犯罪行为的 统称。

《“套路贷”意见》明确，“套路贷”与 民间借贷的本质区别在于，前者借款人往往基 于错误认识，后者基于意思自治；前者出借人 根本目的是“谋财”，以非法占有为目的，后 者是为了借款人能按时还本付息，哪怕是高于 法律保护红线的利息，即高利贷；前者以使用 套路形成虚假债权债务为手段，后者债权债务 并不“虚假”，双方对此心知吐明。

此外，澄 清以下两点，可能对二者更易分辨：
(一）此“财”非彼“财”。

单说“套路 贷”为“谋财”并不准确，因为不能说正常民间借贷的出借人就不为“谋财”，其同样也是 为了获取利息收益，特别是高利贷，出借人无 疑是想获取高额利息收益。

但至少主观上，正 常民间借贷的出借人不具有侵占借款人本息之 外“其他财产”的目的；而“套路贷”往往一 幵始就“项庄舞剑意在沛公”，借款只是行为 人侵吞被害人价值远高于借款本息之外的其他 财产的手段。

(二）此“套路”非彼“套路”。

不是所有有“套 路”的高利贷都是“套路贷”。

高利贷行业有 一些所谓“行规”，如砍头息、息转本、借新 还旧等，极易与“套路贷”中的“虚增借贷金 额”“恶意垒高借款金额”“转单平账”等同起 来，但在我国现行法律体系内，这几种情形一 般由民法给予评价和规范，刑法对此应保持谨 慎。

如“息转本”，《民间借贷司法解释》第28 条采取的是有限保护原则：“如果前期利率没 有超过年利率24%,重新出具的债权凭证载明 的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利 息不能计入后期借款本金。

”关于“借新还旧”，这种做法在我国金融机构的信贷业务中也比较 常见，本身并不具有违法性。

至于“砍头息”问题，后续将单独论述。

结合本案，若融资公司在合同签订过程中 没有诱骗或胁迫，房地产公司对所有合同权利 义务均清楚知悉，可认定合同的签订基于意思 自治。

从现有证据看，融资公司在合同履行过 程中也未再“虚增”借贷金额、制造虚假给付 痕迹。

至于违约，是房地产公司隐瞒重大负债 在先，而非融资公司“肆意认定”或“故意制 造”违约。

更有说服力的是，融资公司采取的 止损措施不仅有据，而且合情：一方面，先履 行通知义务，给予还款期，3个月后才将余款 收回；另一方面，保证金和回转款基本直接冲 抵本金，而非先息后本，尤其是明确告知对方 不要再支付已收回款项的利息，这是明显的善
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意，很难说其具有侵占对方借款本息之外其他 财产的目的。

合同终止后，融资公司也未使用暴力、威 胁等手段强行索债，而是始终寻求依法解决。

尽管《“套路贷”意见》中明确“借助诉讼、仲裁、公证手段”也属“套路”之一，但“手段”并 非衡量标准，“目的”才是本质特征。

融资公 司追讨的，始终是基于合同约定的本息，利息 高低姑a不论，至今尚有数千万本金未能追回，何谈“以非法占有为目的”？
高利货=非法放贷？
整体来看，高利贷在未异化为“套路贷”等犯罪行为之前，仍属民间借贷范畴，主要受 民事法律调整。

根据《民间借贷司法解释》,民间借贷利率36%以上即为高利贷，民法的评 价是“超过部分的利息约定无效”，但本金和 标准内的利息仍受法律保护。

我国现行刑法涉及“高利贷”的罪名，仅 有第一百七十H条高利转贷罪。

多年来，是否
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可将“高利贷”定为非法经营罪一直存在争议，司法政策导向也有所反复。

自2003年涂汉江 案起，高利贷被认定为非法经营罪的判决时见 于各地法院。

2012年以最高法（2012 )刑他字 第136号批复为标志，转为“一般不以非法经 营罪定罪处罚”。

2019年《关于办理非法放贷 刑事案件若干问题的意见》（下称《意见》）再 次明确，部分情形下的高利贷行为构成非法经 营罪。

但此处应注意两点：一是该《意见》规 制的犯罪行为首先针对的是高利贷中的非法、职业放贷行为，其次要达到“情节严重”标准，并非所有高利贷都构成犯罪；二是根据《意见》第8条，2019年10月21日前发生的非法放 贷行为不适用该《意见》。

本案属于高利货吗？
衡量融资公司是否构成非法经营罪，还是 构成高利转贷罪，均有一个基本前提，即是否 属于高利贷。

乍看之下，本案似乎存在高利贷 的巨大嫌疑，但笔者要说：
错。

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“刑事看行为，民事看关系”，正确把握案 件本质，首先应厘清案涉法律关系。

整体来看， 本案法律关系应为两线并行，其中一条为借贷 融资，而另一条为咨询代管，这两条线相辅相成， 对这种复合式经济行为’应当分別进行评价：
(一）借贷融资方面。

主要体现在利息年 化6%、500万元保证金、年24%财务顾问费 方面。

保证金属正常的债权担保方式，在借款 方不违约的情况下仍归其所有，不宜以利息计 算，但年24%的财务顾问费怎么看？这里涉 及两个层面的问题：
1.
关于本金的认定。

根据《民间借贷司法 解释》第27条，“预先在本金中扣除利息的， 人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”。

但当前审判实践对“预先”二字似存在不同理 解。

若出借人在发放贷款时直接从本金中扣除 利息，则毫无疑问为“砍头息”；但如果出借 人将本金如数打入借款人账户后，借款方从自 己控制的账户中再向出借人支付，这就与“预 先”扣除利息、减少发放本金的做法有了明显 区别。

有的法官倾向于将其认定为“砍头息”， 但有的法官则认为不宜一概而论，而应结合 双方合同约定和实际给付情况等证据加以审 查认定。

2.
关于利息的认定。

借贷行为中大量存在 的“顾问费”等应否认定为变相收取的利息？ 我国民法的态度是，视金融借贷与民间借贷的 不同而有所区别（《全国法院民商事审判工作
会议纪要》第三部分：“区别对待金融借贷与 民间借贷，并适用不同规则与利率标准”）。

根据该纪要第51条,对金融机构收取的服务费、 咨询费、顾问费等费用，若借款人主张其为变 相收取利息，法院可根据提供服务的实际情况 确定借款人应否支付或者酌减相关费用。

而根 据2018年《最高人民法院关于依法妥善审理 民间借贷案件的通知》第3条，在民间借贷纠
纷案件的审理中，对于各种以“违约金”“服 务费” “中介费”“保证金”等突破或变相突破 法定利率红线的，应当依法不予支持。

(二）咨询代管方面。

主要体现在融资公 司参与房地产公司经营，提供咨询代管，按销 售额提取咨询服务费等方面。

笔者以为，咨询 服务费的性质应视融资公司提供服务的实际情 况来判断。

现有证据显示，融资公司利用其自 身丰厚资源和先进管理经验，在融资前后确实 开展了卓有成效的顾问工作。

此外，按销售额 比例提成，前提是有营销才有所得，有利润才 有分成，这既与“套路贷”只管非法占有财产、
完全不顾他人死活的打法风马牛不相及，也与 民间借贷中以本金为基准计算利息的方式有本 质区别。

显然，融资公司的目标是帮助盘活烂 尾、双方共赢。

刑罚发动请保持谦抑
本案缘起于经济纠纷，本可在民事的轨道 内寻求解决之道。

事实上合法权益受到侵害的 本为融资公司，谁知画风突变，受侵害方竟被 扣上了 “套路贷”的帽子。

这是否又是一个“套 路”？似可打个合理的问号。

王利明教授认为，刑法要谦抑，民法要扩
张。

刑罚是最为严厉的惩罚方式，应严格遵循
谦抑性原则。

“套路贷”等违法犯罪行为固然 社会危害巨大，理应严厉打击，但俗话说“过 犹不及”，既不应将“套路贷”简单与“诈骗罪”
画等号，更不能将存在高利和所谓“套路”的 民间借贷一概以犯罪论之，否则必将产生借款 人敢于钻法律空子的负面效果，引发新的社会 矛盾。

当然就本案而言，真相的水落石出还有 赖司法机关的公正处理，此处不应，也无须赘 言，让我们拭目以待。

歷
(作者系北京德和衡律师事务所律师）
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责编赵青美编赵佳）。