民法总论第二次(3月6日)

4. 民商合一和民商分立 • 民商分立：民法典之外又有商法典， 商法典作为民法典特别法，两法典 并存 • 民商合一：民法典之外无商法典， 各种商事单行法作为民法典特别法， 只有一个法典
• 下节课课前阅读内容：教材290 页以后，44-52页，57-64页
• 公元130年，罗马哈德良（Hadrianus）皇 帝任命法学家尤里安组织委员会编纂现有 的裁判官、市政官告示，颁布并加以固定， 即《永久敕令》（Edictum Perpetum）， 从而终结了罗马裁判官法的发展
2. 中国大陆民法的法律渊源
• 拉伦茨《德国民法通论》12页：（德国） 法律渊源包括法律（文件）和习惯法 • 盖斯旦《法国民法总论》185页以下：（法 国）法律渊源包括法律文件（包括国际条 约）、判例、习惯法、学说
民法的渊源和体系构造
2013年3月6日
一、民法的渊源
（source of law/Rechtsquelle）
1. “法律渊源”的理解 • 西塞罗《论法律》：fons juris • 教材25页（通说）：所谓民法的 法源，是指作为私法的普通法的实 质意义民法的存在形式
• 狭义法律渊源是指法律存在的表面 证据 • 广义法律渊源是指一切法律命题的 表现形式
2. 判例资料（“判例”）
• 荷花女案
3. 法学论著（“学说”）
• 盖斯旦第505页：“学说观察法律 制度，但同时，它也是其中的一部 分，因此不仅它的看法不是中立的， 而且可能更主要的是，它作用于法 律制度，并以它的看法来改变法律 制度。”
4. 社会习惯（“习惯法”） • 教材第28页（通说）：习惯确实 存在；人人确认其有法之效力；法 规未规定；不悖于公序良俗；立法文件（“制定法”）
• （1）法律（是否包括宪法文件？） • （2）行政法规、地方性立法（是否包括部门和地 方政府规章？） • （3）有权解释（包括司法解释等法院裁判指导文 件） • （4）国际条约（限于涉外） • 《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等 规范性法律文件的规定》（2009年11月4日起施 行）
1. 三编制（法学阶梯式）
• 盖尤斯《法学阶梯》的四编：（1）关于人； （2）关于物（物权和遗嘱继承）；（3） 关于物（无遗嘱继承、契约之债、私犯之 债）；（4）关于诉讼 • 查士丁尼版《法学阶梯》删去诉讼，而将 私犯之债的内容分出构成第四编
• 1804年法国民法典： • 第一编：人，包括民事权利、国籍、身份证书、 住所、失踪和死亡、婚姻、子女、收养、侵权、 未成年和成年监护、亲密关系民事协议和同居等 • 第二编：财产以及所有权的各种变更（教材上表 述为限制），包括财产的分类、所有权、各种他 物权 • 第三编：取得财产的各种方法，包括继承、契约、 准契约、侵权与准侵权、优先权与抵押权等内容
不属于中国现行民法渊源的： • 1. 法理 • 2. 国家政策（《民法通则》第6条）
二、民法的体系构造
• 韦伯《论经济与社会中的法律》62-63页：形式 理性的法律有五个特征：（1）任何具体的法律都 是将抽象的法律命题适用于具体的“事实情势”； （2）在每一个案件中都必须能够通过法律逻辑的 方法从抽象的法律命题中推演出具体的裁决；（3） 法律必须是“完美无缺”的法律命题体系，或者 被当作是完美无缺的制度；（4）不能以合理的术 语从法律上构建的问题，也没有法律意义；（5） 人们的每一种社会行为都是对法律命题的适用或 执行，或者是侵权（疑为“违反”）
• 现今已改为五编
2. 五编制（学说汇纂式/潘德克顿式） • 1900年德国民法典、1898年日本 民法典 • 总则、债法、物权法、亲属法、继 承法 • 又分为萨克森式（物前债后）和巴 伐利亚式（债前物后）
• 五编制的特色：提取公因式，设立 总则编
3. 对三编制和五编制的评价 • 体系化法典化思想的实质：限制可 能加入法律推理过程的理由数量和 范围（思维经济原则） • 主要推动力：法律院校中课堂集中 讲授知识的教学需要