反致制度论——精选推荐

综上，反致问题的产生，必须同时具备上述的四个条件，缺少其中任何一个都不会产生反致问
题。
二、反致制度对国际私法的推动
（一）反致制度可以维护本国利益、尊重他国立法主权
采用反致制度，能够有效的扩大国内法的适 用范围，或通过他国冲突规范的 指引，法院可以选
择对本国有益的实体法。一个国家在制定国际私法规范时规定哪些制度,除了要考虑促进国际民事关
词，也没有理论上的讨论）的判决是英格兰法院的三个判决（1841 年，1847 年和 1877 年）和德国
法院的一个判决（1841 年）。在这些案件中，法院皆运用了反致原则作出判决，但当时的法律学说
并没有注意到这些判决，甚至似乎没有一个人意识到有问题存在。真正引起法学界对反致问题重视
的案件是 1878 年法国最高法院关于福果继承案的判决。被继承人福果是一个具有巴伐利亚国籍的非
反致制度论
On Renvoi
【摘要】1878 年法国的福果继承案引起了法学界对反致制度的重视，但反致只有在一定条件
下才会发生，如将外国法理解为实体法和冲突法的整体等。反致制度在一定程度上推动了国际私法 的发展，在大多数国家的立法和实践中得到肯定，但因为反致制度对国际私法有其积极作用以及消 极作用，从而各国在对反致的立法态度上也各有差异。我国在立法上排斥反致制度，但有关婚姻、 家庭、继承等属人法领域，因其存在基本对立的连接点——本国法与住所地法，这种对立为反致的 产生又提供了广泛的基础。如果在这些领域适用反致制度，将能够更好的保护当事人的权利。
[6]
4.客观条件。致送关系没有中断，并且相关各国都承认和接受反致制度。致送关系连接、各国
接受反致是缺一不可的。例如，关于不动产的法定继承，甲国规定适用不动产所在地法，乙国规定
适用被继承人的本国法，且都认为本国冲突规范所指引的对方国家的法律包括冲突法。假如一个乙
国公民死于甲国，并在甲国留下不动产，如在甲国法院提起继承诉讼，由于不动产在甲国，那么根
系的顺利发展 之外,还 必须考虑本 国的利益 ,使制定 的法律符 合自己对内 对外政策 的需要, 在大多数

情况下,通过反致对于法院地国总是有利的,这 也是各国在立法和司法实践中采 用反致制度的重要原
因之一。法院地国根据本国冲突规范的指定区 适用外国法，把该外国的实体法 和冲突法看作是统一
的不可分割的整体，这是对该国法律完整性的尊重。
反致制度对国际私法的发展是有积极作用的 ，但反致制度在适用的过程中给 案件带来了消极的
作用，恶性循环、增加负担、降低效率等。ArthurTaylor von Mehren ①认为，反致废弃了国际私法
中一切合理原则，它是不具有持久效力的冲突法规则。[11]艾伦茨维格教授指出，如果在一开始就采
用法院地法基本规则并且发展愈来愈多的法律 选择规范作为法院地法基本规则 的特别例外的话，那
有利于法官选择适用与案件有最密切联系的法 律，选择适用对案件或当事人有 更大利益的国家的法
律，[8] 最终实现个案公正。反致制度是 传统国际私法体 系的必然伴生物 ，对传统规则的 机械性起着
例外的调节作用。[9]回顾历史，1841 年，科利尔诉利瓦兹案，英国开始接受反致，英国学者莫里斯
认为有三个条件促使英国接受反致:一是由于英国冲突规范的僵硬性，即有关遗嘱形式有效性问题，
么，就没有反致可言。反之，如果立法者选择冲突规范的“全部指定”，即冲突规范指定的外国法既
包括该外国的实体法，也包括该外国的冲突法，那么，反致问题就可能产生。如果立法者主张在某
些领域“全部指定”，在某些领域“实体法指定”，那么，就会出现在某些领域产生反致问题，在另
外一些领域不产生反致问题。[4]综上，反致发生须具备以下的条件[5]：
（二）采用反制可以使判决结果一致
不同国家的法院在一定条件下处理同一涉外 民事案件的时候，因适用不同的 法律作为准据法从
而获得相同的判决，符合国际私法长期以来一直追求——判决结果一致的目标。这是自 19 世纪德国
著名学者萨维尼以后的法学家们梦寐以求的理 想。但各国冲突规则常发生歧异 ，有的国家不承认反
【Key word】Renvoi; Promotion; Inherent defects; Legislation improvements
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共
反致（renvoi,remission）是指对于某一涉外民商事案件，法院地国法院根据本国冲突规范的
指引应当适用外国法的过程中，接受了该外国的冲突规范的指定，适用本国实体法或第三国实体法
3.法律条件。相关各国冲突规范内容不一致，不同国家对同一法律关系所规定的冲突规则采用 了不同的连接点，彼此存在冲突。即国际各国对同一民事法律关系或法律问题所制定的冲突规范的 连接点不同，或在连接点表面相同的情况下，各自对连接点有不同的解释。如上文所述“福果案”， 法国将属人法的连接点理解为当事人的国籍，而巴伐利亚将属人法的连接点理解为当事人的住所， 如果二者规定一致，反致就不会出现了。因此，相关国家冲突规范的冲突时反致产生的法律条件。
1.基本前提条件。此条件有两层含义：一是指对于特定涉外案件，受案法院依本国冲突规范的
指引应适用外国法，这是反致产生最基本的大前提。如果对于某一特定的涉外民事案件，依法院地
国冲突规范的指引应当适用内国法，从而内国法院适用自己的实体法进行审判，则反致问题根本不
可能产生；二是这一条件与下述的其他三个条件相比，它起着统一作用，即其他三个条件都是建立
的制度。[1]本文对反致制度的产生、适用条件、对国际私法的推进及其内在缺陷/反致在我立法上存
在的问题及改进进行探讨。
一、反致制度的产生
反致问题是国际私法中的一个独特的问题，它是在适用冲突规范选择准据法的过程中产生的。
反致也是冲突规范本身之冲突的一种表现形式。[2]
（一）反致的出现
反致的概念是在 19 世纪中发展起来的。在 19 世纪，最先适用反致原则（虽然并未使用这个名
据甲国冲突规范的规定，该继承案件应该使用不动产所在地法即甲国法，根本不可能产生反致问题；
反之，如在乙国法院提起继承诉讼，由于被继承人为乙国公民，那么根据乙国冲突规范的规定，该
继承案件应该使用本继承人的本国法即乙国自己的法律，也不可能产生反致问题。之所以如此，原
因就是法院地国的冲突规范并未指引使用外国法，致送关系中断了。
婚生子，他 5 岁时随母亲移居到法国直到老死。无遗嘱，母亲、妻子已亡，无子女，在法国银行有
存款。福果母亲的旁系亲属向法国法院提出继承请求。根据法国的冲突规范，应适用被继承人的住
所地法，但是当时外国人在法国取得住所必须获得法国法所要求的“住所准许”（autorisation de
domicile），而福果在法国法上并没有法国的住所，所以其住所被认为是在原国家的巴伐利亚，应适
只能依立遗嘱人最后住所地法;二是由于欧洲大陆国家采取比较灵活的冲突规范，即遗嘱形式有效性
可以依立遗嘱人本国法或遗嘱作成地法;三是由于法官对于立遗嘱人最后愿望的表示，有意欲维持的
倾向。[10]该案中，法院利用反致规避了英国冲突法对于遗嘱形式有效性的僵硬规定，用灵活的冲突
规范解决了问题。
三、反致制度的内在缺陷
致，这就需要一个调和的办法，折衷其间，以 求对于同一案件，无论由哪一个 国家的法院受理，都
将适用同一实体规则， 而得到同一判决 结果。承认反致 ，便是一个比较 好的调和方法。[7]当然，利
wo 用反致促使判决一致并非在任何情况下都能做到，它要受到一rd定条件的制约。
（三）采用反致可以增加法律选择的灵活性
么反致制度的需要也能被消除。[12]Ethel Groffier 反对在合同中采用反致，但是支持 Cheshire &
North 及 Batiffol & Lagarde ②的观点，即将反致适用于婚姻关系和法律选择规则。[13] De Nova③
则认为适用反致会陷入恶性循环中不可自拔等等。[14]各国学者对待反致的态度都各有意见，有完全
无继承权。最后，法国法院接受了巴伐利亚冲突规范对法国法律的指定，适用本国实体法处理了该
案，否定了福果旁系亲属的继承权，将福果的遗产认定为无人继承财产判归法国国库。[3]
（二）反致的适用条件
在实践中，反致问题产生即适用与否完全取决于各国国际私法的政策取向。如果立法者坚持冲
突规范的“实体法指定”，即冲突规范指定的外国法为该外国的实体法，不包括该外国的冲突法，那
用巴伐利亚法。根据巴伐利亚的实体法的规定，非婚生子的旁系亲属可以继承该非婚生子的遗产；
但如果依照巴伐利亚冲突规范的规定，继承依被继承人事实上的住所地法，即法国法。这样，依法
国的国际私法应适用巴伐利亚法，而依巴伐利亚的国际私法应适用法国法，即出现了法国国际私法
和巴伐利亚国际私法的消极的冲突。而法国实体法规定，非婚生子的旁系亲属除同胞兄弟姐妹外均
【关键词】反致； 推动； 内在缺陷；立法改进
【Abstract】1878 Forgo inheritance case in France caused the jurisprudence of the importance of renvoi, but renvoi only occurs under certain conditions, such as the understanding of foreign law to substantive law and Conflict of laws. Renvoi to some extent, promoted the development of private international law, affirmed in legislation and practice in most countries, but because of renvoi on private international law has its positive and negative effects, thereby States legislation on renvoi attitudes vary. Our rejection of renvoi in legislation, but in the field relating to marriage, family, inheritance and other personal law, because there is a basic antagonism connection point - the national law and the domicile of the law, this opposition is generated renvoi also provided broad-based.If applicable renvoi on these areas, the case will be able to get more quickly and effectively addressed, to better protect the rights of the parties.
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在这一条件基础之上的。
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2.主观条件。受案法院将外国法理解为实体法和冲突法的整体，且受案法院在实践中避开了该 外国的实体法而适用了其冲突法，三者缺一不可。如果仅仅理解为实体法，并根据该实体法去确定 涉外民事法律关系当事人各方具体的权利和义务；或者理解为实体法和冲突法的整体，但在实践中 避开的是冲突法，适用的是实体法，两种情况都不可能发生反致。
否定的，有部分否定、部分接受的，针对各国学者的意见，归纳以下主要几点：
（一）采用反致并不能保证一定会实现判决一致
判决结果的一致有利于国际民商事交往，但反致制度并不能保证一定会实现一致，④硬性要求即
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传统的国际私法追求判决结果的确定性、可预见性、一致性,而现代国际私法更注重追求涉外民
事案件公正合 理的解决 ,即追求 法律选择 的灵活性。 反致制度 克服了传 统国际私 法的盲目 性和机械
性，扩大了法院选择实体法的范围和空间。如 一国法院依其冲突规范适用外国 法时，若考虑外国冲
突规范就至少有三种选择，即本国实体法或法 院地法或第三国法，这样便扩大 了法律选择的范围，