共同犯罪部分上诉案件一审判决和裁定生效制度及其弊端

共同犯罪案件部分被告人上诉
的二审体制现状及其弊端
翔安区人民检察院叶木勇
我国《刑事诉讼法》（以下简称刑诉法）第186条第2款规定“共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理”。

关于“全案审查”，最高法《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》中给出的定义是“就第一审判决、裁定认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或抗诉范围的限制”，一般不存在理解上的分歧。

但是什么叫做“一并处理”？如何“一并处理”？法律条文及司法解释中并没有给出详细的说明。

实践中，此类案件根据有关部门的相关文件，存在有以下两种处理方式：一是被告人均已到案且在一审中全部作出判决，而部分被告人不服判决提出上诉。

此情况一般都将一审全部被告人的判决视为未生效，其依据是1990年最高人民法院答复广东省高级人民法院的《关于已提出上诉的共同犯罪案件，在第一审判决宣告时其中被判较短有期徒刑或拘役的被告人的刑期已满，是否立即将其解除羁押的批复》：根据刑诉法（旧）第134条第2款规定，在第二审期间第一审判决尚未发生法律效力，待第二审人民法院对全案进行审查并作出终审裁判之后，再依法处理。

该批复虽然是在现刑诉法修订之前，但目前并未被宣布失效。

且此批复所依据的旧刑诉法第134条并未被新法所改变，而是原文继承，后来的相关法律或司法解释中，也没有出现与
此批复相左的规定，因此目前仍然是有效的。

二是共同犯罪的部分被告人已到案，而其他被告人仍然在逃。

这种情况下若仍然坚持二审时应“一并处理”而使一审判决迟迟不能生效或到案犯罪嫌疑人迟迟不能得到判决，则势必会侵犯先行到案的犯罪嫌疑人的诉讼权利，而且也会使诉讼程序变得冗长复杂。

针对上述情况，最高人民检察院在1998年会同最高人民法院、公安部联合下发的《关于严格执行刑事诉讼法关于对犯罪嫌疑人、被告人羁押期限的规定坚决纠正超期羁押问题的通知》（高检会[1998 ]1号）第3条第（2）项规定“对于共同犯罪案件中主犯或者从犯在逃，在押犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分的，应当对在押犯罪嫌疑人、被告人移送起诉、提起公诉或者进行审判；犯罪事实一时难以查清的，应当对在押犯罪嫌疑人、被告人依法变更强制措施”。

根据该通知，共同犯罪部分上诉案件在此情况下未上诉被告人的判决则可以先行生效。

笔者认为，我国现行共同犯罪案件部分被告人上诉的二审制度充分贯彻了有错必纠的刑事诉讼指导思想，从制度上最大限度地保障了案件审判结果的公正性，但却部分牺牲了程序上的公正，存在有三方面的弊端：
1、侵犯未上诉被告人的上诉权
上诉权对于被告人而言，是法律赋予其就一审裁判（最高人民法院一审的除外）可能出现的不公正现象提出上诉，从而维护自身合法权益的一种救济性权利。

上诉权应当包括两方面的内容，即上诉的权
利与不上诉的权利。

被告人是案件处理的直接厉害关系者，他们最能感受到司法的公正程度，在法律所设定的程序范围内，其可以无条件地行使该项权利，并且其不应当因为不上诉而遭受到于己不利的法律后果。

我国《刑诉法》第一百八十条第三款也明确规定“对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺”。

但是在现行法律中，共同犯罪未上诉的被告人（尽管其放弃上诉也是行使其上诉权的表现），如果其他共同被告上诉，也会被动地卷入二审程序。

这不仅违反上诉自由原则，侵犯了未上诉被告人的上诉权，而且与刑事上诉制度保护被告人权利的设计初衷相违背。

同时，强制被告人进入二审程序，使之面临第二轮的司法审判，也有违现代司法制度所公认的禁止双重危险原则及不告不理（司法被动性）原则。

2、变相延长缓刑及死缓考验期
我国《刑法》对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子规定可以有条件地适用缓刑，对于应当判处死刑但不是必须立即执行的犯罪分子规定了死刑缓期二年执行（死缓）。

无论是缓刑还是死缓制度，都规定有考验期，期满则发生有利于被执行人的法律后果（缓刑考验期满视为刑罚执行完毕，死缓考验期满则变更为无期以下徒刑）。

但《刑法》同时规定，缓刑与死缓的考验期均是从判决确定之日起计算。

因此在现行的共同犯罪二审体制下，未上诉的被告人不得不面对随着其他同案被告人的上诉而使其缓刑考验期推迟（变相延长）的局面，而其从缓刑或死缓制度中所应获得的利益也将被迫推迟。

3、造成减刑制度的不公正
对犯罪分子来说，减刑不是每个人都会有的“待遇”。

减刑是对悔改或立功的一种奖励，机会来之不易。

然而在现行的法律规范下，这种奖励对于共同犯罪案件的未上诉被告人来说，却还存在着不公正的地方，主要体现在两方面：一是相对于非共同犯罪案件的被告人，共同犯罪案件的被告人想要获得奖励存在着更大的被动性。

我国《刑法》规定，减刑须在刑罚执行过程中（即判决生效后）方可实施。

共同犯罪案件的被告人，在一审判决后，即使其服判息诉，但判决的生效与否还取决于其他同案被告的上诉（不考虑抗诉情况）。

二是被迫进入二审程序的共同犯罪未上诉被告人在二审期间的悔改、立功表现，由于尚未具备减刑的基础条件，将不能得到其本可以得到且应当得到的奖励。

出师表
两汉：诸葛亮
先帝创业未半而中道崩殂，今天下三分，益州疲弊，此诚危急存亡之秋也。

然侍卫之臣不懈于内，忠志之士忘身于外者，盖追先帝之殊遇，欲报之于陛下也。

诚宜开张圣听，以光先帝遗德，恢弘志士之气，不宜妄自菲薄，引喻失义，以塞忠谏之路也。

宫中府中，俱为一体；陟罚臧否，不宜异同。

若有作奸犯科及为忠善者，宜付有司论其刑赏，以昭陛下平明之理；不宜偏私，使内外异法也。

侍中、侍郎郭攸之、费祎、董允等，此皆良实，志虑忠纯，是以先帝简拔以遗陛下：愚以为宫中之事，事无大小，悉以咨之，然后施行，必能裨补阙漏，有所广益。

将军向宠，性行淑均，晓畅军事，试用于昔日，先帝称之曰“能”，是以众议举宠为督：愚以为营中之事，悉以咨之，必能使行阵和睦，优劣得所。

亲贤臣，远小人，此先汉所以兴隆也；亲小人，远贤臣，此后汉所以倾颓也。

先帝在时，每与臣论此事，未尝不叹息痛恨于桓、灵也。

侍中、尚书、长史、参军，此悉贞良死节之臣，愿陛下亲之、信之，则汉室之隆，可计日而待也。

臣本布衣，躬耕于南阳，苟全性命于乱世，不求闻达于诸侯。

先帝不以臣卑鄙，猥自枉屈，三顾臣于草庐之中，咨臣以当世之事，由是感激，遂许先帝以驱驰。

后值倾覆，受任于败军之际，奉命于危难之间，尔来二十有一年矣。

先帝知臣谨慎，故临崩寄臣以大事也。

受命以来，夙夜忧叹，恐托付不效，以伤先帝之明；故五月渡泸，深入不毛。

今南方已定，兵甲已足，当奖率三军，北定中原，庶竭驽钝，攘除奸凶，兴复汉室，还于旧都。

此臣所以报先帝而忠陛下之职分也。

至于斟酌损益，进尽忠言，则攸之、祎、允之任也。

愿陛下托臣以讨贼兴复之效，不效，则治臣之罪，以告先帝之灵。

若无兴德之言，则责攸之、祎、允等之慢，以彰其咎；陛下亦宜自谋，以咨诹善道，察纳雅言，深追先帝遗诏。

臣不胜受恩感激。

今当远离，临表涕零，不知所言。