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小议市场经济的刑法概念
本文作者游伟工作单位华东政法学院中国法学会刑法学研究会一九九三年学术讨论会于去年十一月二十一日至二十五[1在福建省福州市举行。

讨论会以社会主义市场经济与刑法的适用、发展为主题,围绕着市场经济与刑法观念的转变、市场经济与刑事法律的运用、市场经济与刑事立法的完善三大问题进行了广泛、深入的探讨。

现将讨论会中涉及刑法观念转变的主要学术观点综述如下,供研究参考。

一、关于新型刑法观的确立问题1、刑法观变革的意义一些学者指出,所谓刑法观,是人们对刑法性质、功能、犯罪、刑罚、罪刑关系、刑法制定及实施等一系列问题的认识、看法、心态及价值取向的总称。

它具有主观性、深层性、时代性、可变性等四个重要的特征。

虽然,根据主体的差别,刑法观有刑事立法观、刑事司法观、刑事社会观之分,而且也是因人而异、千差万别的。

但在一个国家的一定历史时期内,总有一种居于主导地位的刑法观为立法者、司法者和大多数社会成员所认同,而对这个国家刑事立法、司法和民众的刑事法律怠识产生垂大影响。

并推动刑法理论的发展和刑法的改革。

一些学者认为,在诸种社会观念中,法制观的转变,对促进国家法制的现代化进程有着不可低估的作用而刑法观的变革,则是刑法直接为体制转换中的经济基础服务的重要前提。

如果没有这个前提,就谈不_刑法的进一步发展,更没有整个国家法制的现代化问题可言所以,实现体制改革条件下刑法观的变革,确立新型的刑法观,对我国刑事立泛、和司法的进一步发展与完善对保障以经济体制转换为核心的整个社会经济、政治和文化事业的发展都有十分重要的意义。

一些学者甚至建议把刑法观变革的研究,列为我囚刑法学近期研究课题中的一个重点,以使人们对犯罪的本质属性、刑法的功能、罪刑关系等,有一个较为全面、深入、统一和科学的认识。

2、刑法观变革的内容一些学者认为,刑法观的根本性转变,就是完成山计划经济刑法观向市场经济刑法观的最终过渡他们认为,计划经济刑法观是以计划为价值取向,以保护计划为中心的刑法观念。

而市场经济刑法观则建立在市场取向的幕础之上,它必然体现并反映着市场经济的文化价值观念,这些观念分别包括变革的观念、开放的观念、平等的观念和民卜的观念它们在刑法中的具体表现,就是要科学地确命_犯军的认定标准,追求刑罚的社会效果,沮「刑法辛卜会保护机能与人权保障机能的统一另有一此学者认为,刑法观变苹的涉及而只}’‘,其内容也十分丰富就日前而方,迫切需要确、认以下瓦种观念1经济刑法观、其念义有认一是刑法要突出对各种所有侧和市场经济秩序的保护,把保障、促进经济发展作为刑法的泞要功能;二是司法机关要增强刑事司法的经济愈识,把为市场经济保驾护航作为川事司法仁作的中心任务,2效益刑法观。

即在惩治和预防犯罪话动中,要用最小的投人,取得最大最仕的政治效益、经济效益和社会效益3民主刑法观。

其含义有三,一是利法创制民卜化;一几是刑法内容的民主化;二是刑事司法的民主化。

4平等刑法观。

其含义了‘,包括刑书让法一平等和刑事司法平等两个力一肉5川卜放刑法观。

即刑事立法、刑事司法和刑法理沦研究要反乱认我国社会全方位开放的格局打破长期形成的封闭、半封闭状态既向社介‘二放也向!!上界开放。

还有一些学者从市场经济讨公、}几价的客观要求出发,在全向剑析我国现行刊法存在不的与公平要求不相符合的种种表现之后对确立刑法的公平观念问题,进行厂较为深人、细致地探讨他们认为,在市场经济条件下,公平观在刑法领域中的表现主要是1保护公平竞争,把严重破坏市场经济的某些不当竟争行为规定为犯罪给子必要的刑事制裁;2平等地保护不同所有制性质的商品生产者和经营者的合法利益,切实保障市场经济中所有合法主体的合法权利;3公正合理地解决各类犯罪仁体的刑事贵任问题,对一相同的犯罪规定相同的定罪是刑标准;4使刑法具有全社会一体遵行的效力,任何犯罪之人都不能逃脱刑事追究,保障无率之人不受刑事追诉。

二、关于市场经济条件下的刑法调控问题一此学者就市场经济条件下的刑法调控问题进行’集中探讨1要涉及以下几个方面一,勺飞,1题1、,法调控勺原则
有此学者认为,在市场经济条件下,刑法的调控功能不能削弱,而应相应地转变和加强但这种调控必须遵循一定的原则。

这些原则是1适度原则。

它包括广度和力度的两个方而前者是抬准确界定行为罪与非罪的性质后者则是对不同种类和不同程度的犯’!卜给户相应的刑罚处罚2预防原则。

即强调刑法不能局限一事后制裁,而应寻求发挥其事前预防和减少犯罪的作月。

而贯彻这一原则,就应注工经济刑法规范的法典化、前瞻性和明确化3协调原则即刑法调控应当高度垂视刑泛、与法律调控机制整体运作的内在协调,包括竹宪法、经济法、民商法的协调,以及新的经济刑法规范与既有刑法规范间的协调。

4统一原则。

包括统一的立法者、统一的经济刑法体系及统一的刑事司法机制。

统一的刑法调控是建立全国统一的市场体系的必然要求。

2、卜法调控的浅召}}一些学者认为刑法是一把双刃剑正确运川刑法参与市场经济的法律调控,能够通过惩治危害市场经济的犯罪活动有力地保障良好公正的竟争秩序,促进市场经济的繁荣与发吸;反之滥用刑罚利器,将造成对正常经济活功的不当一预压抑竟争自由和市场活力。

有咚学者进一步指出刑法可以以其特有的强制力作用去调整社会关系,但其调整应建立在其他具体的部门法基础上,而不应直接介人到具体的社会关系之中。

在缺乏具体的部门法依托条件下的刑法直接介人,会在一定程度上抑制某种社会关系的产生与发展。

所以,对经济引为包括对不法经济行为的调控,理应优先采}川卜刑法的方法。

在这一问题上,不能搞所谓刑事优先原则。

有的学者主张排除在经济犯罪问题卜的类推适用代之以严格的罪刑法定。

但一也有一些学者认为,由于我国经济法很不完善,立法空缺随处可见,在有明确的部门法经济法、行政法规依托的情况下,对严重危害经济管理秩序的行为,可以采用刑事类推的方法去定罪处罚,这对于维护我国社会主义市场经济运作的正常秩序,具有重要的现实意义,也能为经济刑法规范的完善提供实际依据。

3、刑法调控的模式一些学者指出,在计划经济体制下,基于对犯罪总根源的片面认识,人们希望生产资料公有制的建立能够彻底铲除犯罪之源。

表现在刑法上,就是以消灭犯罪为刑法调控的目标模式。

并且,为实现这一目标而不惜成本,导致刑罚的超量投人。

事实证明,这种理想模式并不成功。

这些学者从分析犯罪的社会功能、刑罚的社会成本人手,提出必须树立犯罪的相对性观念和刑罚的经济性观念,并由此引出刑法的不完整性和最后手段性的结论。

他们认为,刑法作为一种社会控制手段,其功能是有限的,我们不能将维持社会秩序的任务完全交给刑法去完成。

刑法调控模式应以犯罪相对性和刑罚经济性为基本理念,不求彻底消灭犯罪,但求以最小的社会成本开支将犯罪最大限度地控制在社会能够容忍的限度之内。

因此,必须破除重刑主义和泛刑罚化的观念,建立一个实现刑罚资源最佳配置,并能取得遏制犯罪最佳效果的刑法调控模式。

三、关于经济行为的刑法评判问题1、经济行为的诸种表现一些学者从法律规定的角度,把我国当前的经济行为划分为三种形式,即法律有明文规定的行为、法律规定有冲突的行为、法律无明文规定的行为。

他们认为,对法律有明文规定的行为,应坚持有法必依的原则,依法认定其法律性;对法律规定有冲突的行为,应按新法优于旧法和用政策指导执法的原则,准确认定其法律性质;对法律无明文规定的行为,应根据三个有利于的标准,慎重认定其所属性质。

也有学者认为,有利于社会生产力发展的经济行为,法律仍规定为犯罪时,应及时修订刑法或者制定新的刑事法律,以适应社会现实的需要;在刑法未修改前,应从行为不具有社会危害性的实际情况出发,不作犯罪处理。

危害社会生产力发展的经济行为,法律尚未规定为犯罪时,应及时制定新的刑事法律。

在新的刑事法律制定前,则应分别情况处理,即现行刑法中的规定可以容纳的,依现行刑法论处;现行刑法不能容纳的,适用类推定罪判刑。

2、罪与非罪的认定标准随着从计划经济体制向市场经济体制的转轨,认定犯。