第一讲：法的起源和本质

第一讲：法的起源和本质
第一节：法的起源
一、法产生的社会根源
法的产生有深刻的阶级根源和社会根源，是原始社会后期社会基本矛盾发展的必然结果。

原始社会后期到原始社会解体时期先后出现的三次社会大分工，导致社会的经济结构和社会结构发生了剧烈的变动。

一方面原始公有制瓦解，私有制产生，另一方面原始平等破坏，阶级产生。

（战俘、穷人、债务人共同构成社会上的被统治阶级-奴隶，氏族首领以及后来的富人、债权人成为统治阶级-奴隶主），作为私有制与阶级分化的必然结果，国家与法同时产生了。

（奴隶主对奴隶进行残酷的剥削和压迫，必然激起奴隶的反抗和斗争，这就需要一种表面上凌驾于社会之上的力量，把阶级矛盾和冲突控制在符合奴隶主阶级根本利益的秩序的范围之内，并以法定权利和义务的形式予以肯定，使其固定化和神圣化。

即将新的历史条件下的社会生产、分配、交换产品的行为用有利于统治阶级的一般规则来加以概括，赋予普遍承认的权威，强制人们服从阶级社会的生产和交换的一般条件，以便形成统治阶级所需要的社会关系和社会秩序。

可见，法是社会发展到一定阶段才出现的社会现象，是阶级矛盾不可调和的产物。

）
二、法产生的规律和标志
1、规律：
（1）、对行为的调整方式由个别调整向一般调整转变。

（2）、法的产生经历了由习惯转变为习惯法，由习惯法发展为成文法的长期过程。

（3）、法不是孤立产生的，是在同一历史时代，随着私有制和阶级的形成，与国家同步产生的。

（4）、从混沌一体的一般规范中，法律、道德、宗教等分化出来，形成各自相对独立的规范系统。

2、法产生的主要标志
（1）、权利和义务的分离（权利和义务是法的内容，法以确认和保障义务的履行，权利的实现为目的。

）
（2）、国家的产生。

（3）、法律诉讼和司法的出现。

（这是国家保障法律实施的重要活动。

）
三、法的历史类型
1、定义：是指按法所赖以存在的经济基础的性质和所体现的统治阶级的意志，对古往今来
的一切法所作的基本分类。

法的类型与一定国家的历史类型和社会形态相适应。

2、四种历史类型：奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。

前三种法是剥削类型
的法，他们建立在私有制基础上，是体现和维护剥削阶级的意志和利益
的法；社会主义法则是建立在生产资料公有制基础之上，是反映和维护
工人阶级为领导阶级的广大人民意志的新型的法。

第二节法的本质
一、法的本质
1、法、法律的词义
法是一种行为规范或规则。

按照调整对象不同，行为规范一般可以分为两大类：技术规范和社会规范。

技术规范是调整人与自然之间的关系，反映着自然科学的成就，如人-机系统的关系，是人们通常所说的技术标准、操作规程。

社会规范则调整人与人之间的关系及社会关系。

法律规范是社会规范的一种。

当某些技术规范在法律上被确认后，就成为技术法规，这种法规在内容上仍是技术性的，但已具有法律上的约束力。

法是调整人的行为或社会关系的规范，法律规范规定人们可以做什么，应该做什么，禁止做什么。

从而为人们行为合法还是不合法提供了标准。

广义的法律是指法的整体，即国家制定或认可的并以国家强制力保证实施的行为规范的总和，通常称之为法。

狭义的法律则专指拥有立法权的国家机关依照立法程序制定和颁布的规范性文件。

2、法的本质
马克思主义以前的法学家和思想家，由于阶级和历史的局限性，没有能够揭示出法的本质。

马克思主义法学产生以后，法的本质被真正揭示出来。

（1）、法是统治阶级意志的体现
（2）、法是上升为国家意志的统治阶级意志的体现
（3）、法的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的
物质生活条件是指与人类生存相关的物质资料的生产方式、地理环境和人口等因素，其中，物质资料的生产方式是决定性的因素。

因此，法的本质是：由特定的物质生活条件决定的、通过国家意志表现出来的统治阶级意志的共同意志。

3、法的基本特征
（1）、法是由国家制定或认可的社会规范
由国家制定或认可是国家创制法的两种方式。

国家制定的法是指成文法，即由有权制定法律规范的国家机关制定的规范性法律文件。

在我国，法律由全国人民代表大会及其常务委员会制定，国务院可以根据宪法和法律制定行政法规，发布决议和命令，地方人大和地方政府可以在职权范围内制定、发布一定形式的地方性法规。

国家认可的法，一般是指习惯法。

习惯法是根据需要，由国家立法机关或司法机关赋予社会上早已存在的某些行为规则，如习惯、教义、礼仪等以法的效力而产生的规范。

由于他们不是通过规范性文件表现出来的，所以被称为不成文法。

(2)、法是规定权利和义务的规范。

(3)、法是由国家保证实施的社会规范。

4、法的分类
法可以依据不同的角度和标准进行不同的分类。

法理学上常用的基本分类包括：（1）、成文法和不成文法
这是依据法是否具有文字表现形式而对法的一种分类
成文法又称制定法，是指由享有法律规范创制权的国家机关以法定程序制定、公布的具有文字表现形式的法。

不成文法又称习惯法，通常指国家机关认可的、不具有文字表现形式的法。

（2）、实体法和程序法
这是依据法规定的具体内容的不同对法的形式的一种分类。

实体法是指规定人们在政治、经济、文化和婚姻家庭等方面的社会关系中具有哪些权
利和义务的法律。

如宪法、民法、刑法等。

程序法又称诉讼法，是指为保障实体法规定的权利和义务的实现而制定的诉讼程序上的法律。

如民事诉讼法等。

（3）、根本法和普通法
这是按照法的内容，对法的形式进行的分类。

根本法是宪法的别称，是指规定国家的根本制度、公民的基本权利的义务及国家机构的设置、职权等内容，且具有最高法律效力的法的形式。

又称母法。

普通法是指规定国家的某项制度或以调整某一类社会关系的、法律效力仅次于根本法的法的形式，又称子法。

（4）、一般法和特别法
这是按照法的效力范围的不同而对法的一种分类
一般法是指在异国范围内，对一般的人和事有效的法的形式。

特别法是指在一国的特定地区、特定期间或特定公民有效的法的形式。

（如戒严法、兵役法、地区性法规等）
（5）公法和私法
很难严格区分。

公法一般指法律主体一方或者双方为国家、公共团体，如宪法、刑法等。

私法指法律关系主体双方都是私人，如民法、商法等，有的法律则兼有公、私性质，如劳动法、经济管理法、环境保护法等。

（6）、国内法和国际法
这是按照所调整的是一国国内的各种社会关系还是调整各国间相互关系为标准，对法的形式进行的分类。

国内法是指一国创制并适用于该国主权范围内的法。

只能在国家主权所急的范围内实施。

国际法是在国际交往中，由不同的主权国家通过协议制定或公认的、适用于国家之间相互关系的法。

国际法的主要形式是国际条约和国际惯例，并没有统一的立法机构和强制执行机构。

第三节资本主义法和社会主义法
一、资本主义法
1、资本主义法的产生
欧洲封建社会中后期，随着资本主义经济的出现和增长，以及罗马法的复兴，带有资本主义因素的法律开始出现了，最为典型的就是城市法，它调整着早期的资本主义商品经济关系，如阿马尔非法典（十一世纪），奥列龙法（十三世纪），巴塞罗那海商法(十五世纪)等. 英国是资本主义法建立最早的国家。

美国资本主义法是通过独立战争建立起来的。

1787年通过的联邦宪法标志着美国的法律制度走上了独立的发展道路。

在一些州里先后通过了民法、刑法与诉讼法，具有普通法系特色的习惯法和判例法在美国法律体系中也占有相当重要的地位。

法国在拿破仑执政后制定了1804年的《法国民法典》，1900年生效的《德国民法典》是继法国之后的资本主义世界里最重要的一部法典。

日本的法律制度颇有德国法律的特点。

2、资本主义国家的两大法系
法系是西方法学较早使用的一个概念，一般指的是以法的历史传统和法结构与法技术的特征为标准，对各国法律的分类；凡属同一历史传统或法结构与法技术上有相同特征的，即属于同一法系。

伴随资本主义法的产生和发展，资本主义法形成了本质相同，但形式各异的两大法系，即大陆法系和英美法系。

（1）、大陆法系和英美法系的形成
大陆法系又称罗马法系、民法法系、法典法系或罗马-日耳曼法系，是以罗马法为基础，
以《法国民法典》为样板建立和发展起来的一种资本主义法系。

属于大陆法系的，首先以法德为代表的欧洲大陆国家，此外，还包括亚非拉美的许多国家和地区。

英美法系又称英国法系、普通法系、判例法系，是以英国中世纪法律为基础和仿效这种法律而建立和发展起来的一种资本主义法系。

（同样是一种历史永久和影响较大的法系。

它起源于英国中世纪出现的“普通法”，美国独立后以英国法律为基础创建法律，因此，将英美两国法划为同一法系，习惯上称为英美法系。

）
（2）、大陆法系和英美法系的主要差别：
法律渊源方面的差别：大陆法系国家一般都是单一的成文法，即制定法。

一般不承认判例法（判例指法院对于诉讼案件所作判决之成例，且此种判决对于法院以后审理类似案件具有普遍约束力。

它的意义不仅限于法院在此后的案件审理中能够从先例中得到指导或帮助，而在于把先前的判例确立的原则视为审判过程中必须遵循的一种规范，对于本法院和下级法院具有约束力）。

英美法系国家除制定法外，判例法是其法系的一个重要组成部分。

判例法和制定法之间的关系，在“议会主权”原则确立后，通常情况下，制定法高于判例法。

立法技术方面的差别：大陆法系国家大多采用法典形式，制定各部门系统完整的法典，英美法系国家则一般不倾向于制定成文法典，制定法大多以单行法律、法规形式出现。

法律适用技术方面的差别：在大陆法系国家，法官审理案件，只能依据和服从成文法律，法官不是立法者，不能创造法律。

在英美法系国家，法官审理案件服从成文法，也依据判例法，法官还可以判例形式创造法律。

在英美法系国家，特别强调审判要“遵守先例”，在大陆法系国家，判例对于法官只有参考价值，而没有法律上的约束力。

诉讼程序方面的差别：大陆法系国家，除轻微案件由一人独任审理外，一般都采取合议制。

英美法系国家，除高级上诉法院外，一般都采取独任制。

大陆法系国家，不实行陪审制度，而是参议制，即陪审员与法官共同组成审判庭。

英美法系国家采用陪审制度。

大陆法系国家采取纠问程序，法官主动对被告人和证人进行询问。

英美法系国家采取对抗程序，让原被告抗衡，进行辩论，法官充任“消极的仲裁人”。

二、社会主义法
1、社会主义法的产生
人民民主专政的建立是社会主义法产生的前提条件。

社会主义法建立在公有制为主体的经济关系基础之上，体现工人阶级为领导的广大人民的意志。

无产阶级取得国家政权是建立社会主义法的前提条件。

2、社会主义法的概念
社会主义法是由社会主义国家制定和认可并由国家强制力保障实施的行为规范的体系，它体现着被我国不同阶段的物质生活条件决定的工人阶级为领导的广大人民的意志，它通过规定人们在相互关系中的权利和义务，确认、保护和发展有利于社会主义的社会关系和社会秩序。

3、社会主义法的本质特征
（1）、社会主义法是阶级性和人民性的统一（是历史上第一个代表绝大多数社会成员意志的法，根据在于社会主义经济基础上工人阶级及其领导下的广大人民利益的内在一致性。

）（2）、社会主义法是意志性与规律性的统一（在社会主义社会中，工人阶级和广大人民的利益与历史发展的基本方向具有内在的一致性，决定了社会主义法的意志性与规律性的统一。

）（3）、中国社会主义法是人与人之间相互平等的法律形式与现实保障的统一。

（在社会主义社会，不仅法律确认了每个公民的平等权利，而且社会主义经济基础可以为广大人民行使权力提供平等的物质前提，这是公民在法律面前人人平等的最根本的现实保障。

）
（4）、中国社会主义法是国家强制性与自觉遵守性的统一。

4、中国社会主义法的作用
（1）、促进和保障社会主义经济建设的作用
（2）、巩固和发展人民民主专政的作用
（3）、促进和保障社会主义文化发展的作用
（4）、促进和保障我国对外关系发展的作用
5、社会主义法的创制
（1）、概念：法的创制指一定国家机关依照法定职权和程序制定、修改、废止规范性法律文件以及认可法律规范的活动。

法的创制概念与“立法”有密切联系，我国法学界对“立法”一次的含义有广义和狭义两种解释，狭义的立法专指国家最高权力机关及其常设机关依照法定程序制定严格意义上的法律的活动。

在我国，就指全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的活动。

广义的立法含义大体相当于法的创制，是指享有法律规范创制权的国家机关创制各种具有不同法律效力的规范性文件的活动。

（2）、我国社会主义法创制的程序
四个步骤：法律议案的提出；法律草案的审议；法律草案的通过；法律的公布（3）、我国社会主义法的渊源
法的渊源是指法的各种具体表现形式。

我国社会主义法的渊源主要有：宪法；法律；行政法规；地方性法规；规章；民族自治地方的自治条例和单行条例；特别行政区法；国际条约；
（4）、我国社会主义法的体系
法律体系是指一个国家所有的法律渊源构成的部门法所组成的一个有机结合、相互和谐的整体。

一般来说，一国的法律体系由若干个法律部门组成。

法律部门是指依照调整社会关系的领域和调整的手段为标准，对法律所进行的一种分类。

一般认为，我国有以下部门法：宪法、行政法、民商法、经济法、劳动法、环境法、婚姻家庭法、军事法、刑法、诉讼法等。

我国将于2010年形成有中国特色的社会主义法律体系。

6、我国社会主义法的实施
（1）、概念：社会主义法的实施是指通过一定的方式使社会主义法律规范在社会生活中得到贯彻和实现的活动，是法作用于社会关系的特殊形式。

（2）社会主义法的实施的途径
两种：一是一切国家机关、社会团体、公职人员和公民自觉地行使权利和履行义务，称为法的遵守，简称守法，是法的实施的基本形式；二是依靠国家专门机关和公职人员积极行使职权、依法办事，把法律规定运用于具体的人或组织，称为法的适用，也称法律适用，是法的实施的另一种形式。

（3）、法律适用：是指国家机关按照法律规定的职权，将法律规范具体运用到具体的人或单位的活动。

狭义上讲，法律适用仅指司法，即国家司法机关在宪法和法律规定的职权范围内，依照法定程序，具体应用法律审理案件的专门活动。

行政机关适用法律的活动称为执法。

这里法的适用的概念主要是在广义上使用的，包括狭义的执法和司法。

法的适用是法的实施的重要形式。

具有以下特征：一是法的适用是国家机关及其公职人员按照法定职权，以国家名义执行法律的活动。

从广义上讲，国家专门机关（权力机关、行政机关和司法机关）、国家授权的机关、团体和组织（如中国人民银行、各级劳动仲裁委员会）均有适用法的权力。

二是法的适用具有国家强制性，即国家通过对某些法律关系的必要干预或参与，实施法律。

三是法的适用依照法定程序进行，具有严格的程序性。

四是法的适用具有合法性。

五是法的适用必须有表明法的适用结果的适用法律文件。

（如判决书、裁定书、决定书等，适用法律的文件从属于规范性法律文件，其特点在于它是针对具体案件中的具体人、具体事项做出的，只对该案当事人有效，引起法律关系的产生、变更或消灭，而不具有普遍的效力。

）
我国法律适用的要求：总要求是“正确”、“合法”、“及时”“合理”“公正”
我国法律适用的基本原则：一是公民在法律面前一律平等原则；二是以事实为根据、以法律为准绳原则；三是司法机关独立行使职权原则；四是实事求是、有错必纠原则。

7、法的效力
(1)、概念：法的效力也即法律规范的效力，是指法作为一种国家意志所具有的约束力，具体表现为由国家制定或认可的法律规范及其表现形式-规范性法律文件对主体行为具有普遍的约束作用，这种约束作用不以主体自身的意愿为转移，并以国家强制力作为外在保障。

（2）、法的效力范围：空间效力,时间效力，对人的效力。

空间效力：指法律规范在特定的地域内发生效力。

在一个主权国家，法律必然适用于国家主权管辖的全部领域，即领陆、领水、领空，此外，还有延伸意义上的领土，驻外使馆、领域外的本国船舶及飞机。

我国实行的基本原则是域内效力原则，即法律规范的效力及于制定它的机关所管辖的领域。

时间效力指法律规范何时开始生效、何时终止生效以及有无溯及力的问题。

法律规范开始生效的时间有两种情况：第一，法律规范通过或公布之日起生效；第二，在法律规范公布一段时间后生效。

法律规范终止生效有三种情况：第一，法律、法规本身规定了终止生效的日期，到期自行失效；第二，法律规范明文规定在特定情况下适用，待该情况不复存在，此规范自动失效；第三，新颁布的法律规范生效之时，相应的旧法律规范自行失效，称为“新法废旧法”。

对人效力是指法律规范的约束力作用的主体，即法律规范对什么人适用的问题。

遵循四种原则：第一，属人主义原则，即法律规范对人的效力以国籍为准，法律规范专适用于本国人，不适用外国人，本国人无论在国内还是在国外，均适用本国法。

第二，属地主义原则，即法对人的效力以地域为准，不论本国人或外国人，凡居住在本国，一律适用本国法。

第三，保护主义原则，即任何人如侵害了本国或本国公民的权益，不论侵害者是何国藉以及侵害行为是否发生在国内，都要受本国法律追究。

第四，结合主义，即在确定法的效力时，以属地主义为基础，同时也结合属人主义和保护主义。

目前许多国家都采用这一原则。

（3）、法律溯及力问题：
法律溯及力又称法律溯及以往的效力，是指新法对过去发生的行为、事件、已形成的社会关系是否有效的问题。

在现代国家里，通常实行两个互相补充的有关法律溯及力的原则，其中基本原则是不溯及既往的原则。

法是指导人们行为的准则，因此，一般只适用于它生效后发生的行为、事件和形成的关系。

国家不能用今天的法律规范衡量人们昨天的行为是否合法，更不能由于人们过去从事的符合当时法律要求的行为现在看来是违法的而制裁他们。

同时法不溯及及往的原则又不是绝对的，在有些情况下立法者可以把新法溯及既往地适用于过去的行为、事件和关系，以补充不溯既及往原则的不足。

但应遵循“有利溯及”的原则。

作为对不溯既及往原则的补充，有利溯及原则在民法中多表现为如果先前的行为和关系现在看来是合法的，并且对双方都是有益的则新法承认其合法性并给予保护；该原则在刑法中表现为从轻追溯原则，即对新法不认为是犯罪或处罚较轻时，适用新法。

8、法律关系：
(1)概念：法律关系是根据法律规范建立的，以主体间的权利与义务关系的形式表现出来的特殊的社会关系。

其特征是：法律关系以相应法律规范的存在为前提（任何一种或一个社会关系只能通过法的认可或调整，才能上升为法律关系）；法律关系是主体间法律上的权利义务关系；法律关系是法律形式与社会内容的统一（没有法定权利和义务这个外壳，任何一种社会关系都不具备法律关系的属性）。

（2）、法律关系的要素：
一是法律关系的主体：是指法律关系的参加者，亦即在法律关系中依法享有权利和承担义务的人和组织。

其中享有权利的一方称为权利人，承担义务的一方称为义务人。

作为法律关系的主体，应该具备一定的资格或能力，除了权利能力以外，有时也包括行为能力。

权利能力是指法律关系主体享有权利和承担义务的法律资格。

权利能力对公民来说有两大类：一类是一般权利能力，为公民终生所享有，如民事上的权利能力；另一类是特殊权利能力，又称特定权利能力，即与公民年龄、职务、政治等条件相联系的权利能力，如参加选举的政治权利需要达到法定的成年年龄才具备。

各类组织的权利能力始于组织的成立，终于组织的解散或撤销，其权利能力的内容和范围由有关法律或组织章程加以规定。

法律关系主体的行为能力是指法律承认的、法律关系主体通过自己的行为取得权利和承担义务的能力。

行为能力意味着行为人对自己的行为及其后果具有认识和判断能力，既能独立享有权利，又能有效履行义务。

从这种意义上说，一个人的权利能力和行为能力并非自然一致。

公民的行为能力分类情况以后在民法和刑法中再讲。

各类组织的行为能力与其权利能力同时产生，同时消失，其行为能力与其权利能力的范围是一致的。

法律关系主体的种类：1、国家和国家机关；2、阶级、民族、政党、社团；3、公民：是我国法律关系主体的核心，可以参加范围广泛的法律关系。

4、事业单位、经济组织，在民事经济法律关系中通常被称为事业法人或企业法人。

二是法律关系的内容：1、法律权利，是法律所允许的权利人为了满足自己的利益而采取的，由他人的法律义务所保证的法律手段。

包括如下内容：第一、权利主体可以自主决定作出一定行为的权利，第二，权利主体要求他人履行一定法律义务的权利；第三，权利主体在自己的权利受到侵犯时，请求国家机关予以保护的权利。

2、法律义务：是法律所规定的义务人应该按照权利人要求从事一定的行为或不行为、以满足权利人的利益的法律手段。

3、权利和义务的关系：二者紧密相连；权利和义务大都是相互对应的；法律关系主体的权利和义务不是绝对的，有时处于权义符合状态，即法律关系主体的同一行为，既可以是权利，同时也是义务（如中华人民共和国公民有受教育的权利和义务）。

三是法律关系的客体：是指法律关系主体的权利和义务所指向的对象，又是法律关系主体间发生权利和义务联系的中介。

法律关系的客体主要有三类：物、行为结果和非物质财富。

法律意义上的物是指法律关系主体支配的、在生产和生活上所需要的各种物质资料。

物可能是劳动创造的，也可以是天然存在的（如土地、原始森林、矿藏、水流等），可能是又固定形状的，也可以是没有固定形状的（如天然气）。

具体说哪些物可以作为法律关系的客体或可以作为哪些法律关系的客体，应由法律予以具体规定。

在我国，大部分劳动产品都可以成为法律关系的客体，而诸如黄金、白银、银元、外币、历史文物等却只能作为特定法律关系的客体，即只能卖给国家的有关部门，而不得进入市场交易。

而国家的专有物资、军事装备、武器、弹药等，一般不能作为法律关系的客体，不得进入国内商品流通领域。

非物质财富亦称精神财富、精神产品等，属于人类精神文化现象，是人类及其个体精神活动的物化结果，内含有信息、知识、技术和其他精神文化，其中包括精神产品和道德财富。

知识产品是主体从事智力活动所取得的非物质财富，如科学发明、技术成果、商标设计、学术著作和文学艺术作品等。

他们是专利权、发现权、发明权、商标权、著作权或版权等知识产权的客体。

道德财富指主体在各种社会活动中所取得的物化或非物化的道德价值，如荣誉称号、奖状、奖章和奖品等，他们是荣誉权的客体。

行为结果主要指义务人完成其行为所产生的能够满足权利人要求的结果。

这种结果大致分为两种：一种是物化结果，即义务人的行为凝结于一定的物体，产生一定的物化产品或营建物；另一种是非物化结果，即义务人的行为没有转化为物态产品，而仅表现一定的行为过程以及产生权利人所期望的结果或效果（如精神享受或物质享受，增长知识或能力等）
四是法律关系的产生、变更和消灭：法律关系的产生、变更和消灭是由法律事实引起的。

法律事实是能够引起法律关系产生、变更和消灭的事件或行为，即法律事件和法律行为。

法律事件是指法律规范规定的，不依法律关系主体的意志为转移的，能够引起法律关系产生、。