转型中的中国犯罪论体系

转型中的中国犯罪论体系
作者：陈兴良
来源：《现代法学》2014年第01期
摘要：中国的犯罪论体系正处于转型过程当中，在这样一个学术背景之下，中国与德国的犯罪论体系的比较视角的引入，对于促进这种转型是具有现实意义的。

中国与德国在犯罪论体系上处于不同的发展阶段，我们应当研究德国的犯罪论体系，并以此作为一种参照。

以作者本人作为一个学术个案，对中国犯罪论体系的转型过程进行叙述，并从作为操作规程的犯罪论体系、作为检验根据的犯罪论体系和作为思维方法的犯罪论体系这三个维度，对犯罪论体系的方法论意义来进行法理的阐述。

关键词：犯罪论体系；操作规程；检验根据；思维方法
中图分类号：DF611文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.01.07
一、中德犯罪论体系的比较视角犯罪论体系，在德国也往往称为刑法体系，是我们这次中德刑法学者联合会学术研讨会的主题之一。

这个主题之设，主要还是考虑到中国目前正处在从苏俄的四要件到德日的三阶层的犯罪论体系的转型过程之中，因此对此的讨论是具有现实意义的。

而在德国，正如希尔根多夫教授在其论文中所指出的那样，刑法体系问题已经不是学界讨论的焦点问题。

对于犯罪论体系在中德两国刑法学界的重要程度的这种差别，正好反映出中德两国在犯罪论体系研究进展方面的差距。

在这次研讨会上，梁根林教授提交的论文《中国犯罪论体系建构：叙事与评说》参见：梁根林中国犯罪论体系建构：叙事与评说（未刊稿）[C]//第二届中德刑法学者联合会学术研讨会论文集.北京：北京大学，2013 一文，可以说是全面、客观地描述了中国刑法学在犯罪论体系上的流变过程，对于理解中国当前在犯罪论体系上的理论现状具有重要参考价值。

在梁根林教授的这篇论文中，我也是其中一个角色，该文对我的学术演变过程进行了描述，基本上符合我的实际情况，对此我表示认同。

而希尔根多夫教授提交的论文《刑法的体系构成》参见：希尔根多夫刑法的体系构成（未刊稿）[C]//第二届中德刑法学者联合会学术研讨会论文集.北京：北京大学，2013 一文，则对德国的犯罪论体系进行了深入的介绍，尤其是涉及对美国与苏俄的犯罪论体系的对比，这对我国关于犯罪论体系的思考提供了重要的借鉴。

可以说，这两篇论文反映了中德之间在犯罪论体系研究上的不同状态与阶段，其中不乏引人深思之处。

在我看来，梁根林教授与希尔根多夫教授的这两篇论文，在以下三个方面形成了对比的视角：
（一）叙述性与思辨性
梁根林教授的论文更多的是描述性的文字，其对中国当前正在进行的四要件与三阶层之争，进行了极为细致的学术描述，给人留下深刻的印象。

例如，梁根林教授描述了中国刑法学界从师从苏俄到效法德日的犯罪论体系的演变过程，这也就是从四要件的一统天下到四要件与
三阶层的体系之争的转变过程。

这里应当指出，从清末中国法律改革，中断了延续了数千年的中华法系传统，引入了大陆法系制度，包括刑法制度。

这一重大的法律变革是以日本法律制度为借鉴对象的，也在很大程度上参考了日本学者的意见。

此后，中国的刑法理论始终受到日本理论的影响。

在民国时期（20世纪20年代至20世纪40年代），先后制定的两部刑法典（1928年刑法典与1935年刑法典）都是以日本刑法典为摹本而制定的。

基于刑事立法对日本的倚重，在犯罪论体系上也复制了日本理论。

例如，民国时期的犯罪论体系所讨论的犯罪主体、犯罪客体、犯罪行为、责任能力、责任形式等概念就来自于日本。

而这个时期的日本刑法理论也在很大程度上受到德国的影响，在这个意义上说，民国时期的犯罪论体系是间接地受到德国影响。

在20世纪50年代以后，中国政权更迭，废除旧法统，开始全面采用苏俄法律理论。

在刑法上亦概莫能外，在这一背景下，中国引入了苏俄刑法学的四要件的犯罪论体系，一直影响到今天。

这是中国犯罪论体系的历史背景，相对于梁根林教授所描述的中国犯罪论体系从师从苏俄到效法德日的演进过程，这是一段中国犯罪论体系发展的前史。

而希尔根多夫教授的论文则对犯罪论体系进行了具有思辨性的论述，例如对犯罪论体系的功能性的强调，指出了犯罪论体系本身具有对于刑法恣意的限制功能，其刑法教义学的整合功能也同样是不可否定的。

这些见解，对于我们深刻认识犯罪论体系的实践意义具有重要启迪。

在构成要件产生初期，就是以罪刑法定原则为依归的，在此基础上形成的犯罪论体系对于实现罪刑法定原则来说，是不可或缺的制度保障。

犯罪论体系是一整套精致的话语体系，以此为依托，将刑法中的各种概念组合在一起，由此发挥其辅助定罪的适用功能，对于法治国来说，具有十分重要的理论意义与现实意义。

因此，犯罪论体系所具有的思辨性并不是玄学式的理论，而是切合法治建设的学说。

（二）本土性与普世性
现代法学陈兴良：转型中的中国犯罪论体系梁根林教授的论文是以叙述中国的犯罪论体系的变革为其论文主线的，更多展示的是犯罪论体系的地方性知识。

例如，梁根林教授在其论文中揭示了中国犯罪论体系之争的文化与法治的背景。

当然，中国的犯罪论体系之争明显受到自20世纪90年代初引入的德日刑法学的深刻影响。

因此，在中国发生的犯罪论体系之争，其意义远远超过了中国的国界，也是在世界范围内刑法教义学知识传播的一个个案。

梁根林教授在论文中讨论了犯罪论体系的本土化的重要性。

应该说，本土化的问题，在中国刑法学界也始终是一个存在着争议的问题。

自从清末中国引入大陆法系国家的法律制度以后，中国的法律制度已经在一定程度上与世界接轨。

在犯罪论体系问题上也是如此。

其实，无论是苏俄的四要件的犯罪论体系还是德日的三阶层的犯罪论体系，对于中国刑法学界来说，都是舶来品。

问题只是在于：如何在借鉴与吸收西方刑法知识的基础上，使其尽可能地切合中国的刑事立法与刑事司法的实际状况，以此满足中国刑事法治建设的客观需求。

因此，只有在这个意义上理解犯罪论体系的本土化，才能推进中国犯罪论体系的演变与发展。

梁根林教授也是在这个意义上理解犯罪论体系的本土化命题的，对于中国犯罪论体系的健康发展具有参考价值。

目前中国刑法学界在关于犯罪论体系的本土化的讨论中，本土化是相对于苏俄化和德日化而言的。

这里涉及一个问题：本土化与苏俄化和德日化之间究竟是一种什么关系？我个人认为，本土化与苏俄化和德日化并不是对立的，所谓的本土化也是指对于苏俄犯罪论体系和德日犯罪论体系的本土化。

因此，去苏俄化和引入德日三阶层的犯罪论体系之间，并不存在与本土化的矛盾关系或者对立关
系。

在我国刑法学界，对于犯罪论体系的本土化问题，存在着两种思想认识是值得反思的。

一是坚持四要件的犯罪论体系，认为苏俄犯罪论体系已经本土化，没有必要再引入德日犯罪论体系。

因此，提出了中国犯罪构成理论不必移植德日理论的命题，本土化就成为排拒德日犯罪论体系的一个理论根据。

例如有中国学者指出：“不能过于强调我国现行平面的犯罪构成体系（四要件的犯罪论体系）的缺陷与不足，对西方国家刑法的犯罪构成体系的优点大加赞赏，乃至于照搬大陆法系或者英美法系的层次性犯罪构成体系。

”参见：彭文华.犯罪构成本原论及其本土化研究——立足于文化视角所展开的比较与诠释[M].北京：中国人民公安大学出版社，2010：292以下. 二是强调中国的主体性，认为苏俄的犯罪论体系与德日的犯罪论体系都存在着缺陷，因此应当创制具有中国特色的犯罪论体系。

例如有中国学者指出：“中国刑法学完全可以在借鉴和吸收域外犯罪构成理论体系和犯罪构成规格模型之后，博采众长，走自己的路，形成中国自己的犯罪构成理论体系和建构自己的犯罪构成规格模式，服务于我国的刑事司法实践。

”[1]我认为，犯罪论体系具有跨越国界的性质，这只是一种对刑法规定的犯罪成立条件的分析工具，它与各自的文化传统、思维习惯或者生活经验虽然具有一定的关联性，但更多的是与法治建设的实际需求之间的联动性。

苏俄的四要件犯罪论体系与德日三阶层犯罪论体系对于中国来说都是外来的东西，我们当然应该借鉴与吸收。

但这里涉及一个对苏俄四要件犯罪论体系与德日三阶层犯罪论体系的优劣比较问题，我们应该择其优者而学习之。

在我看来，苏俄四要件犯罪论体系在方法论是存在严重缺陷，相比较之下，德日三阶层犯罪论体系更为精致与精细，因此应该学习与参考德日三阶层的犯罪论体系。

在此基础之上，建立中国的犯罪论体系。

这一犯罪论体系是建立在德日犯罪论体系的话语体系基础之上的，可以吸收德日刑法学的知识成果而为我所用。

至于那种认为中国应当建立一种具有特殊的犯罪论体系的观点，虽然其意可嘉，但并不必要，也无可能。

这一论述是对梁根林教授关于犯罪论体系本土化论述的一个补充，也可以佐证梁根林教授的观点。

希尔根多夫教授的论文在较为广阔的视界中，展示了在不同法系特征之下，犯罪论体系的局限性与普世性。

美国实行判例法，遵循案例到案例的思维路径，因此不可能形成一个犯罪论的体系模式，美国的犯罪成立条件体系更具有受制于其法系的局限性。

而德国建立在成文法基础之上的犯罪论体系具有明显的教义学特征，更能够超越具体法条与个案，因此具有超越国界传播的可能性。

（三）实践性与逻辑性
犯罪论体系并不是一个纯理论问题，它在刑法所规定的犯罪成立条件的基础上进行理论归纳与抽象，形成了一个具有内在逻辑的体系。

这个体系本身具有解决实际问题的功能，这就是犯罪论体系的实践性。

正是这种实践性表明犯罪论体系要建立在具体法律规定的基础之上，对于这种实践性的强调也是梁根林教授的论文的特点之一。

而希尔根多夫教授的论文则更强调刑法体系的逻辑性，认为这种逻辑性和严谨性是德国刑法体系的优点，这种逻辑严谨性在四要件那里是不存在的。

逻辑性使刑法体系远离政治，也使刑法体系能够更好地发挥对于刑罚权的限制功能。

例如希尔根多夫教授在论及苏俄四要件的犯罪论体系时指出：“（苏俄四要件的犯罪论体系）可罚性前提被划分为四要件：一、犯罪主体，二、犯罪主观方面，三、犯罪客体，四、犯罪客观方面。

在…犯罪主体‟范畴要讨论的问题是在德国被视为问题的归责能力理论。

…犯罪主观方面‟包含了故意以及过失的问题。

在…犯罪客体‟中探讨的问题是犯罪行为所侵害的利益，而…犯罪客观方面‟则涉及犯罪实施的方式、因果关系以及正当事由，如正当防卫、紧急避
险以及同意。

对于我们而言重要的是，这些要件几乎不能相互联系，以至于它们的顺序排列完全无关紧要。

”这里，希尔根多夫教授对四要件的犯罪论体系进行了描述，最后这句话也许是最为要害的，因为它点出了四要件之间不具有逻辑上的位阶性。

在我看来，犯罪论体系的实践性与逻辑性并不是相互对立的，而其逻辑性是实践性的基础。

只有具有逻辑性的犯罪论体系才能在司法实践中充分发挥其对于定罪的引导功能。

因此，对于犯罪论体系的逻辑性的确定无论如何都是不过分的。

毫无疑问，以上这些视角都是在考察与判断犯罪论体系时必须具备的。

当然，对于这些视角的不同侧面的优先考量，则是取决于不同国家对于犯罪论体系的不同理论需求。

犯罪论体系永远都是刑法学中的一个热门话题，只是因为中国目前所处的特定历史阶段，对于犯罪论体系更为关注。

我以为，通过梁根林教授和希尔根多夫教授的这两篇论文，可以引发我们对犯罪论体系更为深入的思考。

二、中国犯罪论体系的学术个案犯罪论体系，中国在苏俄刑法学意义上称为犯罪构成体系，是刑法学理论大厦的基石，它在相当程度上决定着一个国家的刑法学的理论品格。

中国目前正处在从苏俄的四要件到德日的三阶层的犯罪论体系的转型过程之中，面对这种转型，中国的刑法学者不得不进行站队选择。

这导致中国刑法学者的阵营从一块铁板到二水分流，呈现出某种分化的趋势。

梁根林教授的论文《中国犯罪论体系建构：叙事与评说》一文，较为全面、客观地描述了中国刑法学在犯罪论体系上的流变过程，对于理解中国当前在犯罪论体系上的理论现状具有重要参考价值。

在梁根林教授的这篇论文中，我也是其中一个角色，此文对我的学术演变过程进行了叙述，基本上符合我的实际情况，对此我表示认同。

在某种意义上可以说，我是中国犯罪论体系转型过程中的一个学术个案。

正如梁根林教授所言，我是在四要件的犯罪论体系的熏陶下成长起来的刑法学者，在我的大学本科阶段，在北京大学就是以四要件的犯罪论体系为刑法学入门的摹本。

在硕士研究生和博士研究生阶段，我在中国人民大学师从中国著名的刑法学者高铭暄教授和王作富教授，他们是苏俄四要件的犯罪论体系在中国的传人。

因此，四要件的犯罪论体系以其对称性和辩证性深深吸引了我，成为我在20世纪80年代进行刑法学研究的主要分析工具。

在20世纪90年代初期，从日本传入了三阶层的犯罪论体系，这是一种完全不同的思维方法，给我留下了深刻的印象。

在初期研究中，我试图对这两者进行对比研究，在1992年出版的《刑法哲学》一书中，我将四要件的犯罪论体系称为耦合式的逻辑结构，而将三阶层称为递进式的逻辑结构。

在对这两种犯罪论体系的比较研究中，我在评论三阶层的犯罪论体系时指出：“犯罪构成的递进式结构，在对犯罪的认定上采取排除法，这是比较符合人们的思维习惯的。

构成要件的该当性、违法性和有责性，环环相扣、层层递进，各要件之间的逻辑关系明确，易于区分罪与非罪，具有一定的长处。

尤其是将有责性作为构成要件之一，把刑事责任问题纳入犯罪构成，较好地解决了犯罪与刑事责任的关系问题。

这种递进式的犯罪构成结构的缺陷在于将违法与有责区分开来，认为违法是客观的，责任是主观的，这是一种主观与客观相分离的表现。

在我们看来，违法性不是犯罪构成的一个要件，而是犯罪特征之一，整个犯罪构成实际上是刑事违法的构成。

因此，将违法性作为犯罪构成的一个具体要件，是降低了违法性的意义。

同时，犯罪构成作为一种定罪的法律模式，主要解决什么行为构成犯罪的问题，而违法阻却事由中研究的正当防
卫、紧急避险等情况，主要是解决什么行为不构成犯罪的问题。

显然，什么行为构成犯罪与什么行为不构成犯罪这是两个虽有联系又有区别的问题，不可混为一谈”[2]。

在以上评价中，我对于三阶层的这种递进式的逻辑结构是赞同的，将责任要素纳入犯罪构成也是肯定的。

但也指出了三阶层的三个缺陷：一是对于违法性与有责性的分离提出质疑，认为违反了主客观相统一原则。

二是对于违法性在犯罪论体系中的地位进行了否定，认为违法性不是构成要件而是犯罪特征。

三是对于将正当防卫与紧急避险纳入犯罪构成表示怀疑，认为这是混淆了构成犯罪与不构成犯罪这两个问题。

从这三点来看，当时我主要还是站在四要件的立场上对三阶层所进行的批判。

例如，主客观相统一被认为是四要件的核心价值，并且在四要件中并无违法性的要素，违法性是犯罪特征。

由此可见，我的思想观念还是受到四要件的束缚。

同时，我也对四要件的犯罪论体系进行了以下评论：“犯罪构成的耦合式结构，将四大要件先分而论之，然后加以整合，其长处是简单易懂，便于司法人员掌握。

从内容上说，不像递进式结构那样，把违法性作为犯罪构成的一个具体要件，而是将其作为犯罪特征加以研究，在这个意义上说是正确处理了犯罪构成与犯罪概念之间的关系。

但这种耦合式结构也存在缺陷，主要是将犯罪构成要件之间的关系确定为一种共存关系，即一有俱有、一无俱无。

只有四要件全部具备了，才说得上是犯罪构成的要件。

但在具体论述时，又分别作为犯罪构成的要件加以阐述。

这样，在部分与整体的关系上存在逻辑混乱的现象”[3]。

四要件的犯罪构成一直被奉为唯一正确的犯罪论体系，但在三阶层的对比关照下，我还是发现了四要件的体系性缺陷，这就是基于耦合式的犯罪构成结构，各个犯罪构成的要件之间关系的混乱，没有正确处理犯罪构成的部分与整体的关系。

在对四要件与三阶层这两种犯罪论体系进行评价的时候，我还是站在较为客观的立场上发表评论意见的。

严格来说，此时我还没有对于犯罪论体系的独立见解。

而且，关于三阶层的犯罪论体系当时只有来自日本的资讯，尚未见到德国的资料。

因此，我们对三阶层的认识本身也是较为肤浅的。

但不管怎么样，随着三阶层犯罪论体系传入中国，对四要件的理性思考已经展开。

在对四要件与三阶层的犯罪论体系深入思考的基础上，我开始试图创设自己的犯罪论体系，这当然是一种狂妄的想法，但在当时的中国这是一种普遍的风气。

在2001年出版的《本体刑法学》一书中，是尝试着创立了罪体与罪责的对应式的犯罪论体系。

其中，罪体是犯罪构成的客观要件，指刑法分则条文规定的、表现为客观外在事实的构成要件。

罪体的内容包括行为、客体、因果关系等[4]。

罪责意味着行为人主观上的罪过，是在具备罪体的情况下行为人的可归责性。

因此，罪责是一种责任。

罪责的内容包括责任能力、责任形式之一：故意责任、责任形式之二：过失责任等。

以上罪体与罪责的对应式体系，在逻辑结构上是客观要件与主观要件的二分结构。

在主客观相统一这个意义上，罪体与罪责的体系受到四要件的深刻影响。

但重塑了罪责要件，在很大程度上又是偏向于三阶层的。

尤其是将罪体定义为刑法分则规定的客观事实，而又将罪责奠定在罪体的基础之上，使两者之间呈现出某种位阶性，因而使罪体与罪责的体系具有一定三阶层的结构特征。

可以说，罪体与罪责的对应式体系只是一种草创，其理论的粗糙性自不待言。

不过，在2003年出版的《规范刑法学》一书中，在罪体与罪责的基础上又增加了罪量要件，这是对中
国刑法中罪量规定的一种理论回应。

不同于西方国家刑法的“立法定性，司法定量”的立法模式，中国刑法是“立法既定性又定量”，因此在中国刑法中存在大量的罪量要素。

例如，根据中国刑法的规定，诈骗罪只有达到数额较大才构成犯罪。

如果数额没有达到较大程度，则不能作为犯罪处理。

在此，数额较大就是诈骗罪的罪量要素。

在中国刑法中，绝大多数犯罪都必须具备罪量要素才能构成犯罪，只有故意杀人罪等少数严重的犯罪才无须罪量要素就能构成犯罪。

一般认为，罪量要素是司法权与行政权的分界：达到罪量要素的行为构成犯罪，进入司法程序进行刑事处罚；没有达到罪量要素的行为不构成犯罪，通常作为治安违法、行政违法的行为进行行政处罚。

因此，犯罪与违法的区分是由中国刑事与行政的二元处罚体制所决定的。

为此，应当在犯罪论体系中安排罪量要素的特殊地位。

我在论述罪量要件时指出：我国刑法中的犯罪成立要件是表明行为侵害法益的质的构成要件与表明行为侵害法益的量的构成要件的有机统一。

表明行为侵害法益的质的构成要件是犯罪构成的本体要件，包括罪体与罪责。

罪体是犯罪构成的客观要件，罪责是犯罪构成的主观要件，两者是客观与主观的统一。

由于我国刑法关于犯罪的规定，存在数量因素，因而犯罪成立要件除罪体与罪责以外，还应当包括罪量，罪量是在具备犯罪构成的本体要件的前提下，表明行为对法益侵害程度的数量要件。

由此，我建构了一个罪体-罪责-罪量三位一体的犯罪构成体系。

在这一犯罪构成体系中，给予犯罪成立的数量因素以独立的构成要件的地位，从而使之更加切合我国刑法的规定[5]。

在以上论述中，我试图将罪量要素纳入犯罪论体系，赋予其独立的体系性地位。

当然，对于罪量要素如何确定其在犯罪论体系中的地位，还是存在较大争议的，这种争议主要表现为构成要件说与处罚条件说之争。

我对这两种观点进行了以下描述与评论：第一种观点是构成要件说，认为犯罪的数量要素是犯罪成立的条件，如果不具备犯罪的数量因素，不能构成犯罪。

由此，犯罪的数量因素属于犯罪构成要件。

第二种观点是处罚条件说，认为犯罪的数量因素是处罚条件。

在大陆法系刑法理论中，客观的处罚条件是指那些与犯罪成立无关，但却能决定行为是否应受刑罚处罚的外部条件。

客观处罚条件的特点在于：它本身不是犯罪的构成条件，缺乏客观的处罚条件，犯罪仍可成立，只是不产生刑罚效果而已。

就此而言，客观的处罚条件是刑罚发动的事由。

在上述两种观点中，我赞同犯罪的构成要件说。

处罚条件说将犯罪成立与应受处罚两者相分离，认为在不具备客观的处罚条件的情况下，犯罪是可以成立的，但不应受到刑罚处罚。

只有在具备客观的处罚条件的情况下，才应当受到刑罚处罚，即发生刑罚之效果。

这种观点与我国刑法关于犯罪概念的规定显然是不相符合的。

因为根据我国《刑法》第13条的规定，应当受刑罚处罚是犯罪的重要特征之一。

这就意味着，应受惩罚性本身是犯罪成立的条件，如果缺乏应受惩罚性，就不构成犯罪。

因此，在我国刑法中，不能承认构成要件之外的客观处罚条件[6]。

我在这里所说的构成要件是指犯罪成立条件，在我看来，罪量是犯罪成立条件，它决定着罪与非罪的界限，而不是对犯罪成立没有影响，只是决定如何进行处罚的要件。

当然，罪量既不属于罪体要素又不属于罪责要素，作为一种独立的犯罪成立条件，需要厘清它与罪体、罪责之间的关系。

而在这一点上，还有许多理论上的障碍需要克服。

从我的罪体、罪责和罪量的犯罪论体系的形成过程，可以明显地看出是受到了三阶层的犯罪论体系的逻辑性的深刻影响，这也是我国刑法学继受德日刑法学的犯罪论体系的一个例证。

三阶层的犯罪论体系主要吸引我的还是其逻辑性，这种逻辑性我称之为逻辑上的位阶性。

正是这种逻辑上的位阶性使各种犯罪成立条件得以整合，形成一个有机的整体。

在这个意义上说，。