摘 要 作为一项重要的不动...

摘 要　
作为一项重要的不动产法律制度，建筑物区分所有权起源于奴隶社会城市的兴起。

随着经济的发展和社会的进步，20世纪世界各国相继在立法中确立了这一制度。

我国新出台的《物权法》也设有“业主的建筑物区分所有权”专章对建筑物区分所有权作出了较为全面的规定。

随着我国住宅商品化体制改革逐渐深入，多层或高层建筑随处可见，因建筑物区分所有引起的纠纷日益普遍和复杂，而《物权法》中的规定由于受立法体例的限制，不可能就建筑物区分所有权制度的各个方面作出详尽的规定，而且在某些方面的规定模糊笼统容易产生歧义，这不能不说是一个很大的缺憾。

因此，进一步探讨建筑物区分所有权的构成理论，完善建筑物区分所有权制度，成为理论和实践上亟待解决的问题。

本文运用比较研究方法，回顾了建筑物区分所有权制度的起源和发展，通过对各种学说的分析，认为以三元论说界定建筑物区分所有权较为科学合理，在此基础上，探讨了其性质和特征，提出建筑物区分所有权的性质是一种包括专有权、共有权和成员权的复合性物权，其与传统不动产所有权存在诸多差异。

同时通过对各国主要立法模式的优劣比较，认为我国建筑物区分所有权立法模式的最佳选择，应是民法模式和建筑物区分所有权法模式的结合。

为此，本文分章对专有权、共有权以及成员权的概念、性质、特征、客体以及内容（权利义务）展开了系统的论述，确定了建筑物区分所有权这一法律制度的基本内容及构架。

并详尽辨析了目前学术界和司法实务上颇有争议的专有部分的构成要件、专有部分范围的界定、共有部分范围的确定方法、共有部分之专有使用权、共有权份额的确定以及成员权的行使方式。

此外，针对《物权法》中有关规定的不足，尤其是对专有使用权设立方式中开发商能否依让售契约设定专有使用权问题进行了较为深入的研究，提出应当通过立法禁止开发商制定让售契约出售共有部分。

关键词：物权法；建筑物区分所有权；专有权；共有权；成员权　
ABSTRACT
Condominium, as an importan t real estate system, originated in the slave society, accompanied with rise of cities. It was established in succession in many countries all over the world in the 20th centuries with the development of economy and the advance of society. The newly-adopted Property Law in our country also sets up a chapter on “House-owner’s Condominium” which gives a comprehensive prescription about condominium. With progressive deepening of systematic reform of residential buildings commercialization, the high-rise buildings can be seen everywhere, and the disputes of condominium are getting increasingly common and co mplicated. It is a big pity that because of limit of the law system, the Property Law can not give full prescription on all parts of condominium. Besides, in some aspects, the regulation is indistinct and often leads to interpretations.So, probing into and completing condominium system becomes a problem to be urgently resolved in theory and practice.
Based on a comparative method, this article looks back on the origin and development of the condominium system, comes to the conclusion through analyzing and comparing different theories that the condominium concept of trialism is more scientific and reasonable. Based on the above discussion, conducts further study on its properties and characters, and points out that condominium is a kind of compound ownership including exclusive right，common right and member’s right ,which has many differences from traditional real estate ownership. At the same time, the writer reviews primary legislative mode regarding condominium in some countries, by comparing their strong points and deficiencies, takes the view that the best legislative mode for condominium is to combine the civil law mode and the condominium law mode. For this purpose, this article takes a complete and systematic discussion in exclusive right, common right and member’s right, which includes their conception, character, quality, object and content. The basic contents and framework in the legal institution about condominium are also determined. The writer has deep and useful discussion on issues disputed in the academic community and judicial practice, which include the structural elements and confines of the exclusive part, the manners to confirm the range of the common part, the exclusive right for use of common part,the quotient of common right and the modes of the member’s right exertion.Besides, the writer takes a deep research for the shortcomings of the related provisions in Property Law, especially for the issue in the establishing method of exclusive right for use, which is regarding whether the developers can set up exclusive right for use according to the contract of assignment, as a conclusion, the writer puts forward that some law should be established to forbid developers selling common part by the contract of assignment.
Key W ords: Property Law; condominium; exclusive right; common right; member’s right　
湘潭大学
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引 言　
随着经济的发展，工业化进程的加快，越来越多的人口集中居住在城市，导致城市人口剧增，人均占有土地面积锐减。

城市已经无法给每一个居民提供建设他们自己独立住房的土地，许多人不得不集中居住在一座座多层或高层的建筑中。

这种居住方式产生了一个非常复杂的不动产所有权问题，即我国法学界一般所称的建筑物区分所有权问题。

建筑物区分所有权问题的探讨，不仅是在发达国家，在我国更是有着非常深远的理论和实践意义。

我国是世界上人口最多的国家，而我国能够用于居住的土地资源却很稀缺。

随着经济体制的改革，住房推行商品化，在城市无论是原来的公有住房通过出售成为私有，还是新造住房通过购买成为私有，其结果都是绝大多数私有住房只是某幢多层或高层建筑中的一个居住单元，即房屋所有权的对象不限于整幢，而是区分所有。

城市人口密度日渐增加，居住问题日益突出，人际关系日趋复杂，实践中基于建筑物区分所有权的占有、使用、收益和处分而发生的纠纷大量出现。

而我国目前在这一方面的立法还不够完善，这对于多层或高层建筑物住户权益的保护、建筑物的管理以及我国房地产业的健康发展都有着不利的影响。

在这种情况下，尽早制定出系统、完善的建筑物区分所有权的法律制度，显得尤为重要和迫切。

本文将结合我国基本国情、国内外相关立法以及理论研究成果，较为详尽地阐述建筑物区分所有权的构成理论，同时对新出台的《物权法》中相关问题进行探讨和研究，并就产生争议的一些问题予以分析并提出看法，以期能为建筑物区分所有权制度的发展、完善尽一点绵薄之力。

第一章　建筑物区分所有权的基本理论　
１．１　建筑物区分所有权的历史演变　
１．１．１　建筑物区分所有权的萌芽与形成　
原始社会初期，人类完全依附于自然的采集经济，过着茹毛饮血、飘泊不定的生活，“巢”和“穴”即为人类最早的住宅。

随着农业和畜牧生产的发展，他们有了用木材、树枝和茅草搭盖成的真正称得上住宅的房屋，开始了较为稳定的宅居生活。

但是，由于原始社会生产力水平低下，人类只能以部落、氏族公社的状态聚居，并没有形成对住宅的私人所有观念，也没有对住宅所有权的认识，更无从谈及建筑物区分所有权制度。

　
建筑物区分所有权观念的萌芽，始于人类文明之初的奴隶社会。

由于手工业和交换的发展，私有制逐渐形成，城市开始出现。

城市的形成推动工商业进一步发展，人类集聚于城市，土地价格攀升，这就需要在同一块地内计划更多的人居住和设定更多的用途。

为了满足住家和营业的需要，于公元前２０００年的巴比伦王国，产生了与今日建筑物区分所有权相当的建筑物所有形态。

①依当时契约记载，建筑物第一层应作饮食店使用，第二层方可成为买卖标的物。

　
然而，“以私有制为基础的法律的最高形式”著称于世的罗马法却没有对此予以肯定。

曾有学者认为区分所有制度起源于罗马法，因为英语中“区分所有（ｃｏｎｄｏｍｉｎｉｕｍ）”一词来源于拉丁语“共有（ｃｏ－ｏｗｎｅｒｓｈｉｐ）”，而共有最早为罗马法所确认，而且在古罗马社会中曾有一些富裕的罗马人共同集资购买房屋的现象。

但是，按大多数学者的观点，由于罗马法贯彻“一物一权”主义原则，认为土地上的建筑物不可能形成单独的所有权，而都属于土地的所有人，此即“地上物属于土地所有人”原则，所以罗马法并不存在建筑物区分所有问题。

然而，在罗马帝国东部的小亚细亚及埃及一带，建筑物区分所有制度却得到广泛承认，这可由叙利亚、罗马的古代法律文献及埃及的现存证书材料得以证明。

②　
罗马法对建筑物区分所有制度的否定最终未能湮灭业已萌发的建筑物区分所有权的发展。

欧洲自中世纪以来，日耳曼法取代罗马法成为一统天下的法系，其不再承认“地上物从属于土地”的原则，而认为建筑物与土地及建筑物内各个房间或地窖、地下室等均系独立所有权的客体，形成所谓“阶层所有权”，此即现代建筑物区分所有权之雏形。

这一制度曾得到高度重视，但由于法律规定不完善，使得这种“阶层所有权”住宅成为“纠纷住宅”，以至于１９世纪以来的一些法学家对之无甚好感。

　
历史的车轮驶进１９世纪上半叶，工业革命一方面极大地发展了生产力，另一方面①陈华彬：《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社1995年版，第2页。

　
又加速了城市和手工业中心的急剧发展，进而造成城市人口激增、地价飞涨、住宅缺乏的窘迫局面。

对此，法国在里程碑式的１８０４年《法国民法典》第６６４条中明确规定所谓“楼层所有权”的概念，开创了建筑物区分所有制度民法典模式的先河。

第６６４条也如同整个民法典一样，相继成为各国对建筑物区分所有权予以立法确认和调整的范本。

　１．１．２　建筑物区分所有权的发展和完善　
２０世纪５０年代以前，两次世界大战使无数建筑物成为废墟，人类在此期间面临着严重的住宅危机。

正是这一危机，成为了推动建筑物区分所有权自１９世纪诞生以来继续向前发展的重要动因。

同时建筑技术的进步与建筑材料的发展，也为建筑物朝向立体化方向发展提供了可能。

内部原因加上外部条件使得各国纷纷进行土地立体化利用的尝试。

两次世界大战以后，世界各国的政治、经济以及人口等诸多政策发生大的改变，人口急剧增加。

加上战后各国所发生的社会变迁运动，人口大量流向城市使得城市一时间拥挤不堪，也使许多人的居住和生活变得日益困难。

如何解决城市居民的居住难题，便成为各国政府面临的重要任务，而要使有限土地得以充分利用，直接而有效的途径莫过于使土地利用朝向立体化方向发展，于是大量多层甚至高层住宅应时代的需要被建造了起来。

　
区分所有建筑物的飞速发展，使得此前各国民法典中关于区分所有权的简单规定已跟不上新的社会形势的变化。

各国不得不制定区分所有权特别法，抑或是修正民法典详尽规定区分所有权制度，以适应社会的需要。

１９２４年，比利时率先制定单独的建筑物区分所有权法。

紧接着，澳大利亚于１９２５年制定《单元住宅所有权条例》。

１９３８年６月２８日，法国制定《有关区分各阶层不动产共有之法律》，共计１４条，就规定的合理性与妥当性而言，这一法律是此间各国立法中最有代表性的区分所有权法律之一。

随后，西班牙于１９３９年修正其民法典第３９６条关于区分所有权的规定，增加了若干重要内容，使得其区分所有权制度趋于完善。

①　
二战结束以后，各国经济复苏，摩天大楼式的建筑物纷纷拔地而起，人口密度增加，人际关系愈益复杂，各种法律关系和纠纷不可避免大量产生。

各国对建筑物区分所有权的原则性规定已无法解决新产生的矛盾和纠纷，于是一场规模宏大的关于建筑物区分所有权的修法和立法运动应运而生。

１９４８年７月８日，奥地利制定了专门的《住宅所有权法》。

德国１９５１年３月１５日制定了《住宅所有权法及永久居住权法》（简称《住宅所有权法》）。

受德国的影响，荷兰、葡萄牙以及西班牙随后也都制定了自己的区分所有权法。

１９６２年４月４日，日本受德国１９５１年住宅所有权法的影响，制定了《有关建筑物区分所有等之法律》，１９８３年，进一步修正了该法。

在现代林立的区分所有权法律中，该法尤为瞩目。

瑞士于１９６５年１月１日将区分所有权法正式规定在瑞士民法典第四编第十九章第三节，称为“分层建筑物所有权”，内容较为详尽（计２０条），这是现代各国在建筑物区分所有权领域取得的一个重要立法成就。

法国针对１９３８年《有关区分各阶层
不动产共有之法津》于实施中暴露出的若干缺陷问题，在１９６５年７月１０日制定了新的区分所有权法。

１９６７年３月１７日又进一步以行政命令补充了该法。

另外，英国１９５７年制定《住宅法》，开创了以住宅法模式规定区分所有权制度之先河。

１９６１年、１９６７年和１９６９年，该《住宅法》曾被三度修正。

在美国，１９６２年联邦住宅局制定《公寓所有权标准示范法》后不久，各州便参照该标准法规，先后建立了各自的区分所有权制度。

　
１．２　建筑物区分所有权的概念　
１．２．１　建筑物区分所有权概念的不同观点　
建筑物区分所有权发端虽然久远，但由于长期以来各国的政治、经济以及法律理念皆不相同，形成了诸多学说。

关于“建筑物区分所有权”一词的表述，法国称之为“住宅分层所有权”，瑞士称之为“楼层所有权”，美国称之为“公寓所有权”，加拿大、澳大利亚称之为“单元住宅所有权”，日本和我国台湾地区称之为“建筑物区分所有权”，德国、英国、新西兰称之为“住宅所有权”，这些表述尽管有异，但实质内容却是相同，即都是对建筑物的某个特定部分所享有的所有权的抽象概括。

①我国借鉴了日本法的表述方式，即称之为“建筑物区分所有权”。

　
关于建筑物区分所有权概念的界定，各国学者众说纷纭。

具体而言，存在如下几种观点：　
其一是一元论说。

一元论说又称“单一要素说”、“狭义区分所有权说”。

它又可分为“专有权说”和“共有权说”。

专有权说认为，建筑物区分所有权是指区分所有权人对建筑物的专有部分所享有的所有权（专有权）。

此说最早为法国学者在解释《法国民法典》第６６４条时所提出。

②我国台湾地区学者史尚宽先生认为：“数人区分一幢建筑物而各有其一部者，谓之区分所有权。

其区分之各部分，为独立之权利客体，于其部分成立单独所有权。

”③大陆也有一些民法学者指出：“当一幢建筑物被区分为数部分时，其中有专有部分，也有共有部分，在专有部分上成立的所有权，就是建筑物区分所有权。

”
④日本１９６２年制定的《建筑物区分所有权法》以及我国台湾地区的《土地登记规则》都从立法上对此学说予以了肯定。

共有权说则认为，建筑物区分所有权是指区分所有权人对建筑物的持分共有权。

此说最早为法国学者普鲁东与拉贝在解释《法国民法典》第６６４条时，针对上述法国学者主张之专有权而提出的对立学说。

该说以集团性、共同性为立论精神，将区分所有建筑物整体视为全体区分所有权人之共有。

其与普通所有权并不相同，须受共同所有性所制约，从而建筑物区分所有权即为共同所有的一种特殊形态。

此观点得到了瑞士民法的确认，也为日本学者加藤一郎、星野英一和稻本洋之助所赞同，并对此学说加以发展。

我国理论界一般都认为区分所有与共有存在明显区别，但在司法
①陈华彬：《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社1995年版，第63页。

②陈华彬：《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社1995年版，第66页。

③史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第120页。

实践中，这种观点仍然相当流行。

　
其二是二元论说。

该说又称“复合要素说”、“广义区分所有权说”。

该说认为，建筑物区分所有权是指区分所有权人对建筑物的专有部分和共有部分所享有的专有权和共有权的结合。

该说最早为法国学者批判一元论说而提出，为我国台湾地区学者王泽鉴、郑玉波、黄越钦以及大陆学者陈苏等赞同。

王泽鉴先生指出：“区分所有之建筑，由专有部分及共有部分构成之，区分所有权人在其专有部分行使所有权，对共有部分的使用、收益、管理时，相互间也会发生各种权利义务关系，有待规范。

”①郑玉波先生指出：“区分所有，不论其区分之为纵为横，其所有权之行使，仅能及于区分所有之部分，而不能达于全部，此点与独有同，而与共有异。

但区分所有不无共有部分，例如楼梯、墙壁、走廊等在法律上推定其为共有（亦称互有），从而即为各区分所有权人权利义务之所及，此点与独有异，而与共有同。

可见区分所有，其所有权之范围，实与一般情形有所差异也。

”②我国台湾地区民法采纳了此说，其第７９９条规定：“数人区分一建筑物而各有其一部分，该建筑物及其附属物之共有部分，推定为各所有人之共有。

其修缮费及其他负担，由各共有人按其所有部分之价值分担之。

”我国大陆，以陈苏先生为代表的一些学者也认为区分所有是由共有和单独所有构成的。

我国有关行政规章和一些地方法院的司法实践也采纳了此观点。

　
其三是新一元论说。

新一元论说亦称“享益部分说”，肇始于对二元论说的批判，为法国学者舍瓦利耶针对法国１９３８年区分所有权法采取二元论而提出的主张。

１９６５年法国废除１９３８年法而制定现行区分所有权法时，该说受到重视。

该说认为，作为二元论说之专有部分，其存在仅仅是抽象空间，而非物质性对象，新一元论说是建立在“空间非物”的基础上的。

该说抛弃二元论说关于专有和共有部分的区别，而将此二者予以合并形成“享益部分”，以该“享益部分”为标的所设定的权利，即为区分所有权。

在此享益部分上所设定的所有权，是由专有部分上的排他性所有权和共有部分上成立的共有权所构成，此项权利是成立于享益部分上的单一权利，它虽由专有部分和共有部分构成，但享益部分是其成立基础，故其仅为一个权利。

从而，享益部分上的这一权利，于性质上为一种全新的物权。

因该说在理论上十分清晰，得到了法国多数学者的赞同，成为当时一种占主导地位的新说。

　
第四为三元论说。

该说又称“三要素说”、“最广义区分所有权说”。

该说认为，建筑物区分所有权是指区分所有权人对建筑物的专有部分和共有部分所享有的专有权和共有权，以及基于建筑物的管理、维护和修缮等共同事务而产生的成员权的总称。

③此说最早由德国著名学者贝尔曼先生所提出，他认为，被区分的各空间所有权视为“专有权”，外围问题为“共有权”，再加以各区分所有者间之“社员权”概念，专有权、共有权和社员权三者不可分离，从而形成集物权法和人法为一体的特别法，称为“共同的空
①王泽鉴：《民法物权：通则所有权》，台湾笔者印行1992年版，第194页。

②郑玉波：《民法物权》，中国政法大学出版社1999年版，第76页。

间所有权”。

①此说得到了日本著名学者丸山英气教授及我国台湾学者戴东雄先生的积极支持。

我国学者陈华彬教授在考察了各国区分所有制度以后，积极倡导此观点，认为建筑物区分所有是指多个区分所有权人共同拥有一幢区分所有建筑物时，各区分所有权人对建筑物专有部分所享有的专有权，与对建筑物共有部分所享有的共有权，以及因区分所有权人之间的共同关系所产生的成员权之总称。

②该说认为区分所有权是一种特殊权利，应将专有权、共有权及成员权三个构成要素一体视之，区分所有权人不得保留专有权而抵押共有权，也不得保留成员权而转让其他两项权利，受让区分所有权时，受让人要同时取得上述三项权利。

德国现行《住宅所有权法》所采纳的就是三元论说。

　
最后一种是四元论说。

该说认为建筑物区分所有权除了三元论说的三种权利之外，还应当包括相邻权。

我国著名学者王利明先生就持此观点。

他认为，在建筑物区分所有的情况下，相邻权虽然是基于所有权产生的，但其内容极其复杂。

它不仅仅包括了通风采光权、空气清洁权，还包括了相邻业主之间应当照顾对方生活的安宁和宁静，不仅仅及于建筑物内业主之间的关系，还包括整个住宅小区和非业主之间的关系，所以“应当在建筑物区分所有制度中加以相应规定”。

③　
１．２．２　建筑物区分所有权概念之我见　
笔者认为，一元论说把建筑物区分所有权界定为对建筑物所享有的专有部分的专有权或共有部分的共有权，实际上剥夺或者削弱了区分所有权人对建筑物共有部分的共有权或专有部分的专有权，导致不能反映建筑物区分所有权的全貌，也不利于建筑物区分所有权的圆满实现和正确使用。

④区分所有实质是指多人对某一建筑物各享有其中一部分的所有权，且该建筑物及其附属物的共同部分为各所有人共有，故专有权决定了共有权，取得专有权便取得共有权，处分了专有权就处分了共有权。

就一幢区分所有的建筑物而言，如果区分所有权人只享有专有权而不享有共有权和成员权，他就无权使用建筑物的共有部分，无权参与有关建筑物的管理、维护、修缮等共同事务；如果区分所有权人只享有共有权而将专有权排除在外则区分所有权人的共有权会失去存在的前提和基础。

在“一元论说”中，不论是“专有权说”还是“共有权说”，都只是抓住了问题的一面。

“专有权说”强调了所有权人的独有排他性权利，却忽视了如果离开共有权，专有权就失去了存在的价值；“共有权说”以集团性、共同性为立论精神，过分重视了对共有部分的持分权，而忽视了专有权才是建筑物区分所有权最为根本的固有特性。

　
二元论说把建筑物区分所有权界定为专有权和共有权的结合，该说基本上反映了建筑物区分所有权内部的本质特征，较之单纯的“专有权说”或“共有权说”是一大进步。

但笔者认为，二元论说仍有缺陷，因为其同样没有看到由于专有权和共有权而使得建筑物区分所有权人结成了一个有着丰富权利义务内容并且使得各区分所有权人之间关系
①陈华彬：《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社1995年版，第74页。

②陈华彬：《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社1995年版，第81页。

③王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第404页。