法律信仰缺失的历史主义与现实主义分析及对策

法律信仰缺失的历史主义
与现实主义分析及对策
Ξ
周佑勇,陈　睿
(武汉大学法学院,湖北武汉　430072)
[摘　要]良法并不代表法治,法治是法律被信仰的神圣化过程与结果。

客观而言,我们这一代中国人已基本上实现了法律文本的法治,然而如何将这种立法法治转变为法治秩序是我们必须思考的问题。

法律先是一个社会问题,然后才是一个制度问题。

因此,中国法律确信之路的探讨必须先是一个历史传统文化的客观讨论与批判,然后才是一个制度的设计问题。

[关键词]文本法治;法治秩序;法律确信
[中图分类号] [文献标识码]A [文章编号]1008—1763(2007)06—0135—06
On the Lacking of B elief to Rule of La w and Practical Suggestions
ZHOU Y ou 2yong ,CHEN Rui
(Law School ,Wuhan University ,Wuhan 430072,China )
Abstract :G ood laws do not necessarily represent rule of law that is the result of belief.Objectively ,our
generation has basically realize the rule of text law ,but we must face how to turn legal rules into legal order.First of all ,law should be a social issue ,then a system issue.Therefore ,in order to establish the belief of law we must conduct critic study about Chinese traditional culture.
K ey w ords :rule of text law ;order of rule of law ;legal certainty 依法治国是我们这一代中国人正在为之苦苦奋斗的理想。

尽管这种以西法东渐为模式的法治模式正在“前无古人,后待来者”地构建着炎黄子孙们的权利与法治意识,然而事实却告诉我们法治仍是一个任重而道远的征程。

笔者认为,就法治的内涵而言,我们现在欠缺的不是法律规则。

实际上,目前的法律规则已处于一个相对过剩的状态,我们稀缺的是法治规则演变为现实的法治秩序,欠缺的是一种法治的精神,即国民对法治化显规则的信仰。

从这一点来说,这可能是中国立法者的一种宿命与悲哀,但这并不代表着我们热望的法治之梦的结终。

理性的思维是,我们应该以历史为线、以目前的司法实践为导挖掘出我们缺乏法律信仰的根本原因,并对症下药。

一　为什么法治需要法律信仰
(一)法律秩序构建角度的分析
客观而言,法律的终极目的在于确立一种和谐的社会秩序,这是因为秩序就是意味着社会进程中
某种程度的关系的稳定性、结构的一致性、行为的规则性、进程的连续性、事件的可预测性、人身财产的安全性、冲突的可控制性及纠纷解决的和平
性。

[1](258)对此,博登海默亦认为,秩序意指在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性。

另一方面,无序(disorder )概念则表明存在着断裂(或非连续性)和无规则性的现象,亦即缺乏智识所及的模式,这表现为从一个事态到另
一个事态的不可预测的突变情形。

[2](220)
实质上,某
Ξ[收稿日期]2007-09-06
[作者简介]周佑勇(1970—),男,湖北大悟人,法学博士,武汉大学法学院教授,博士研究生导师.研究方向:法理学、宪法与行政法学.
第21卷　第6期2007年11月湖　南　大　学　学　报(社会科学版)Journal of Hunan University (S ocial Sciences )Vol.21,No.6Nov.2007
种特定现状会经由法律的规定而得到稳定与永存,这是因为制定规范的目的就在于反对和防止无序状态,就是反对和防止无结构的发展,因为这种发展会把社会变成一个连路都没有的大丛林。

对于该问题,马克思亦认为,秩序是一定物质的、精神的生产方式和生活方式的固定形式,因而是它们相对摆脱了单纯偶然性和任意性的形式。

建立社会秩序的目的归根到底是要创造一种安居乐业的条件。

[3](114)既然如此,那么如何来界定这种法律秩序呢?是否这种秩序就是指法律规则所塑造的秩序呢?笔者深不以为然。

事实上,法律具有外在性与内在性,其并不全然表现于看得见与摸得着的法律文本中的法律规则,它同时也内化于社会公众的心灵中,并与之结为一体。

从这一视角来考察,良好法律秩序的缔造并不是借助于以主权为基础的赤裸裸的暴力。

尽管在著述与司法实践中,我们多次强调法律是以强制力为后盾的,并不时地在出现违法行为时将这种理论付诸现实,但是有一点我们应明确的是“不文明”暴力更多时候只是一种秩序恢复的最后救济方式,社会秩序构造更多地依赖于内化于人们思想深处的信法、守法与护法精神。

西方人之所以在凌晨三点仍恪守“红灯停、绿灯行”的交通规则并不是靠其外在的法律规范的强制力才能达到的。

主要在于12世纪以后,世俗社会应以法律为基础的法治思想就已成为“西欧的主要思想,并从此在西欧无可争议地占统治地位至今”。

[4](38-39)这说明,信仰是自发式的,不是以惩罚等暴力方式强加的。

事实是,只有当人们自发地将法律信奉为其行为准则的“圣经”时,社会秩序就会极其经济地形成。

①可以说,法律的确信代表了法治的最高境界,也是衡量一个国家文明与先进程度的重要标准。

对于法律的信仰伯尔曼教授曾言:“法律必须被信仰,否则将被形同虚设。

”确实,人类社会的历史,就是一部法律发展的历史,没有法律,人类就无法维系当下的社会,失去了对法律形而上的信仰,人类则无法面对未来发展的世界。

事实是,真正能阻止犯罪等违法行为的乃是守法的传统,而这种传统又植根于一种深切而热烈的信念之中,那就是,法不仅意味着一种社会治理的方式,它更意味着人类理性的认识方式和对生存的价值取向。

在因资源匮乏而导致利益冲突频出的社会,法是一套最具权威性的人类社会的价值体系和规范体系,它既具有哲学意义上的终极追求和对人性的关怀,又具有政治社会的组织体系和制度机制的应用品性。

尽管一个国家可能凭借其掌握的权力构建一种法律秩序,但是这种秩序可能绝非一种法治秩序,这不仅源于人们对于这种秩序正义性的质疑,而且也源于人们对于法的实质理解与信念。

对于法律信仰与法治之间的关联,伯尔曼也曾这样表述过:“正如心理学研究已经证明的那样,确保遵从规则的因素像信仰、公正、可靠性和归属感,远较强制力重要。

法律只在受到信任,并且因而并不要求强制力制裁的时候,才是有效的;依法统治者无须处处依赖警察。

”[5](17)法治是我们的梦想,这个梦想的最终目的在于社会和谐程序的形成,没有每一个国民发自内心地对法律信仰所产生的秩序并不是法治场景下的秩序,即使在法治规则下现实地产生了一种秩序,但是这种秩序也是一种畸形的、纯粹以暴力为威慑压服而成的秩序,并非正宗的、原汁原味的法治秩序。

法律秩序的构建是内在法与外在法的统一,在现时代国家立法机关产出的每一外在规则都是附带有公众意志,面对整个社会的,其目的在于维护社会公众的利益和社会有序化,而非国家单方面的命令和体现为赤裸裸暴力的“大棒”。

若如此,这不仅将是人类文明的倒退,亦会使社会公众丧失对它的信任而进行一味地消极服从,从而最终弱化、乃至抹杀他们内在心灵中所体现出的法律情感。

此正所谓“没有了神圣的渊源,也就没有了永恒的有效性”[6](8)。

尽管法律本身并不能产出效益,但是法律可以通过权利、权力及义务等的效率分配使社会的有限资源产出最大的效益,因而法律是效益的间接产出者。

法律秩序的形成需要巨大的社会成本,如立法成本、执法成本与司法成本等,但是法律的信仰不仅通过对法的确信减少了守法者自身可能的违法成本,而且也缩减了社会的执法与司法成本,如行政人员与司法人员的裁减。

因此,从这一角度来评估,良好法律秩序的构建需要法律信仰的存在。

(二)法律自身价值层面的思考
尽管在人类社会发展的最初时期,在世界范围内法律大都表现为一种赤裸裸的统治工具,马克思主义法哲学的阶级斗争说又对这一理论起着一定的推波助澜之作用,但是随着人类文明的进化,法律成
631
①在全部行文中,笔者指代的法律是指良法.在此可以借用亚里士多德的理论,即已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应
该是良好的法律,因此现代意义上的法治应是良法之治与蕴含法律信仰精神的守法之治的统一.
湖　南　大　学　学　报(社会科学版)2007年
为人类的一种理想,充满着人性的关怀。

它承载了初期的义务色彩,但是更多地体现了一种理性的权利与义务对应观,此正如美国学者亨金所言:“我们的时代是权利的时代。

人权是我们时代的观念,是已经得到普遍接受的唯一的政治与道德观念。

”因此,在权利的时代,我们可以下这样一个定论:蕴含人性主义的法律是我们的一种目标、一种理想与一种事业。

对我中华民族而言,“法治不仅是国家(或政府)所关心并努力从事的事情,而且更是社会公众所关心和应当关心并努力投身其中的事业;不仅是其他社会公众所关心或者应当关心并为之奋斗的事业,而且同时也是包括自己在内的全体社会公众应当主动地自觉参与的共同事业。

”[7]既然这种蕴藏着公平正义价值的法治代表了我们的理想与信念,并拟将之作为自己行事与处事的精神家园,那么我们就必须对其存有信仰,因为只有当外在的法律植根于人性,符合人的心理与情感追求,并内化为对法律规则的自然认同时,法律才真正实现内在法与外在法的统一,法律的价值才可以最小的成本实现。

可以说这就是法律的真正归宿。

与其说代表现代文明的法律是一种奴役与控制,还不如说它更是一种对人类的拯救。

在法律演进的历史长河中,先哲们用诸多洗练的语言表达了对这种法律理想的诉求,如“法律是关于善良与正义的艺术、法律是没有欲望的理智、法律是使人的行为服从规则治理的事业”等等,都载述了人们对美好法律制度的梦想。

这种理想的基础就是法律代表了公平、正义、平等、秩序与效益等价值取向。

正因为法律并非赤裸裸的国家统治的大棒,所以西塞罗说:“为了自由,我们都是法律的仆从。

”孟德斯鸠对自由的界定则是:“自由就是做法律所许可的一切事情的权利。

”这说明文明的法律包含了社会个体的自身利益,为了追求这种利益的最大化,个体也必须对这些人性的法律规则存在信奉的信念。

否则,没有信仰的法律将退化为僵死的教条,没有法律的信仰将蜕变成为狂信。

只要法被信仰,我们就不必担心法律得不到普遍的服从和贯彻实施,也无须顾虑公民的正当权益得不到保障,更无须怀疑任何个人、团体甚或国家政府的违法行为得不到纠正和惩罚。

[8]
二　我们的社会为什么缺乏法律信仰
我们的社会缺少法治的精神,这是不言而喻的事实。

问题是,为什么在西方国家能被奉为“圣经
式”的法则一到中国就被念歪了经呢?是我们的国人天生愚笨,不可教化,还是这些法则不够人性化?为了解答这一问题,我们必须借用历史与现实主义的研究方法,因为“人们自己创造自己的历史,但是他们并不是随心所欲地创造,并不是在他们选定的条件下创造,而是在直接碰到的、既定的、从过去承继下来的条件下创造。

一切已死去的先辈们的传统,像梦魇一样纠缠着活人的头脑”[9](603)。

另外,法律关注的不是过去,其着眼点是现在与未来,因此我们也有必要从现实主义的角度来剖析我国法律信仰缺失的原因。

(一)历史视角的探寻
对于争端的解决,我们伟大的民族并不缺乏定纷止争的信念。

我们对争端解决的信念就是以社会关系说为基准的“打官司即打关系”的自发意识。

关系说为儒家礼治文化给我们留下的遗产。

所谓“礼”即天之经,地之义,民之行。

从法社会学的观点来考察,礼的本质无非是特殊的持续型人际关系的制度化形态,是在互惠原则和礼乐教化的基础上形成的“关系秩序”,是“相互作用的法”[10](84),即费孝通先生所言的“差序格局”。

在日常生活当中,礼通过拉关系的相互作用、讨价还价的试错过程以及“建构关系的社会工程”,人与人之间的网络结构势必会按几何级数不断增长,因而关系秩序势必会迅速扩张或者稠密化,演变得非常复杂。

与欧美社会不同,在中国关系秩序不仅仅是在国家制度之外的生活世界的一部分,而是其核心。

为此,中国被认为是关系本位的,是一种关系主义社会的典型。

另外,“关系秩序”也不仅是区别于与“法律秩序”并立的非正式的民间秩序,而且是被编织到“法律秩序”当中成为正式的国家制度的一个组成部分。

在这样的格局里,关系网络无所不在,个人甚至可以借助“关系学”的技术来为自己或者为他人作出角色定义,改变自己与社会的边际,从而部分地塑造和修改社会的结构。

这样一种错位的信仰所造成的后果必然是连带关系在争端解决中思维的绝对优先性,正所谓“天理人性国法”。

中国的历史并不是一部为权利而斗争的历史,相反是一部以“儒家文化”为中心的愚民统治史与法律工具史。

古代的中国视法为禁、视法为政、视法为律,法律只是一种“知所禁忌而不犯刑法统治”的工具,而非一种承认与保障权利的机制。

作为中国古代文化中“一枝独秀”的儒学是以“仁、忠、孝”为基本核心,以“三纲五常”为其基本伦理准则。

该学说自
731
第6期周佑勇等:法律信仰缺失的历史主义与现实主义分析及对策
孔夫子起就一直建立于“天人合一”的思维模式上,为一种定向性的和单一性的思想形态。

在思维模式上,儒家“重整体综合、轻局部分析”;“重质的判断、轻量的考察”;“重经验感悟、轻逻辑演绎”。

儒学有益于维护人类社会的秩序性和整体性,却在一定程度上阻碍了人们向着更高层次的解放和自由迈进。

中国文化体系造成的思维模式,偏重实践理性,也就是个人的伦理道德规范。

在经历“引礼入法、引经注律、一准乎礼”实现儒学与法律结合后,其结果就是家族本位,反映在法律领域,便是义务本位。

儒家化的律条不知权利为何物,也少谈利益,所谓:“君子喻于义,小人喻于利。

”其强调“克己复礼”,甚至存天理而灭人欲。

在这种法律道德泛化框架下,个人的价值仅在于恪守法律化的道德义务。

而且,“天人合一”的理念使中国以“和谐”为理想社会的常态,冲突则是反常,虽然法律规定了诉讼手段,但息讼比诉讼更符合天地人和的本性,无讼才能体现出社会的和谐。

这种无讼与厌诉的心理与事实及古代社会重农抑商的“因贵而富”的小农意识更是窒息了权利意识的萌芽与权利的抗争。

这种道德与法律结合的思想反映在法律体系上就表现为,在中国古代数量众多的法律典籍中,民商法规范不仅数量少,而且十分分散,大量的私法规范只是作为民间的惯例而存在着,没有上升到法律的高度,即使有这方面的法律规范,亦与刑事规范相混。

国家对民事、商事纠纷往往运用刑事的惩罚手段来解决,从而形成了“刑民不分、重刑轻民”的法律结构体系。

另外,解放后至20世纪80年代中勤,由于深受苏联社会主义法学的负影响及信奉马克思主义法学中的阶级斗争说,我国仍然没有形成法治性的本土文化,这不仅表现于私法理念的缺位,“重实体、轻程序”的司法倾向,而且也再现于法理学研究方面定位上的错误。

前事俱往矣,然而作为在一种特定文化氛围下成长的生命个体,其思维并非完全是独立性,不受任何外在因素影响的,历史的文化传统、沉淀下来的风俗习惯等仍在时刻左右着现时代的人们。

虽然在国家自上而下式的法治场景下,人们的思维正在被潜移默化,但是不可否认古老的传统仍在有形或无形地支配着我们的躯体。

或者可以这样说,在现时代即使一个通过著述以致力于法治宣传与教育的法学者在自己面临法律纠纷时,其第一反应并不是从“法律是怎么规定的”来对自己的权利与义务边际进行法律的预测,其现实反应是我某某学生在某某法院或为某某局的局长之类的关系意识。

法律是社会之门,有人曾言:“西方人一手拿着一部圣经,以求心灵的净化与获取精神的寄托;另一手抓着部民法典,以求财产的安全、人格尊严的保障。

”英国法史学家梅因有段名言:“一个国家文明的高低,看它的民法与刑法的比例就知道。

大凡半开化的国家,民法少而刑法多;进化的国家,民法多而刑法少。

”
人只有在权利中方具有精神的生存条件,并依靠权利保护自己的生存条件。

没有以权利为人性关怀的法律无疑不具有法律信仰的正当理由。

因此,结合我们的文化历史背景,我们就不难发现为什么一部部好的法经在引进后被我们念歪了。

(二)现实主义角度的思维
作为现代的中国人我们欠缺的并不是法律文本中的权利与正义,事实上以宪法为线条的众多法律文本都白纸黑字记载着每个中国公民所应享有的权利与相应的义务。

我们欠缺的是行动中足够的司法正义与权利。

德沃金在《法律帝国》中有段这样的表述:“在法律的帝国里,法院就是首都,法官就是法律帝国里的王侯,我们则是帝国的臣民,都是法律规则忠实的追随者与信徒。

”这说明司法人员在整个社会正义中的不可替代的地位与作用。

对于司法公正的意义,培根说:“一次不公正的裁判就会败坏水源。

”耶林更是一针见血地说:“执行法律的人如变为扼杀法律的人,正如医生扼杀病人,监护人绞杀被监护人,乃是天下第一等最恶。

”司法被摆在这样一个倍受注目的地位,其原因何在呢?这是因为司法正义是社会正义最后的一道防线,它能通过严格的程序向社会传递一种公平与正义的信息,而这种信息就是构成法律规则信仰的最有效的催化剂。

然而,这种催化剂正是我们这个民族的稀缺资源,因为在历史的影响下,人性的法官也不由自主地被编织到人情、关系网之中,这也是目前社会一直对司法公正进行非议的主要原因。

司法的功能在于通过严格的法律程序达到定纷止争的效果,若纠纷是以不适当的和不公正的方式解决的,那么社会机体上就会留下一个个非正义的创伤。

若这种创伤日渐增多,则无疑会极大触发人们对法律本身正义性与公平性的质疑,怀疑的心理不只是无助于法律之信仰,更是扼杀了人们对法律信仰的概念。

从这个角度出发,在我们将司法不公的原因归责于司法机构财政不独立、司法系统自身不独立时,还不如先将这种原因归责于先祖们给我们留下的“关系说”遗产。

除了关系秩序构成了法律秩序的一部分之外,
831湖　南　大　学　学　报(社会科学版)2007年
我们的法律实践所传递的信息已弱化了人们对法律信仰的追求与热爱之情。

普法为我们推动法治的一种手段,可普法的内容也大多为教化人们千万别犯法,别偷别抢别杀人放火。

否则,就要坐牢或被枪毙。

总之,是不要做坏事,法是与好人善人无关的事情。

在中国大地上不时出现的“公捕”与“公审”等普法教育更是直观地教育人们法是铁拳,是监狱、警察、暴力和专政。

如此,法便成了人们惟恐避之不及的东西。

毋庸置疑,这种以暴力为直观表现方式的“杀一儆百”型法治宣传教育不利于扶正人们对法的传统认识,更无益于塑造我们的法律信仰精神。

苏力教授曾言:“我们必须记住,从根本上看,信仰从来都不是、也无需一种言词的表白,而是一个人的活动所展现的他/她的存在方式。

对于一个人是如此;对于一个民族,未必不是如此。

”这说明法律信仰必须是春风化雨式的,而非运动式的。

法律化的人性不应只表现于纸上的权利,而更应演变为现实中的法律对人性的现实关怀。

边沁说过:“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性;政府的精神会在公民中间得到尊重。

”
三　对中国法律环境下
法律如何被信仰问题的思考
(一)“信与不信”应有的视角
虽然我们丝毫不会怀疑“法律必须信仰,否则形同虚设”这句法律格言情感激发的魅力,但是对于“如何才能使具有俗性与功利性的法律被人信仰”却并非一个三言两语的建言就能随随便便打发的问题。

事实永远是“做比说难”。

现时下,对于代表法治理想的法律在中国大地上如何被信仰问题,许多学者从制度的方面进行了设计,如司法系统财政独立、提高法官的素质、加强人大的监督职能等不一而足。

毫无疑问,这种制度上的安排确在一定程度上能缓解我国法律信念缺失的危机,但是笔者认为与其说法律信仰在我国是一个制度问题,还不如说先是一个文化与社会学的问题。

信与不信从来都不是通过制度外在强加的,它是行为人通过外在的行为对内在信念的自发表达。

如“打官司即打关系”的条件反射性意识就是潜藏于国人的意识底层的。

从这个角度来看,对法律的信不信先是一个文化传统的问题,然后才是一个制度的问题。

若我们纯从制度方面进行所谓理性的安排,比如防止与惩处贪污,虽然有效的安排能达到一定的效果,但是它并不能抹去人们潜意识中那种可能侥幸逃脱的心理,而且目前无处不在的关系网也使法律实践根本达不到“法网恢恢,疏而不漏”的效果。

因此,制度上的设计是治标而不治本的,应有的视角是,从中国社会文化层面来摆正人们对法律信与不信的问题。

我们的法治正遭遇一种危机,国家法与学者们所说的“民间法”正在发生激烈的碰撞。

虽然国家法向“民间法”的退让不是我们明智的选择,但是这种规范体系的对垒说明代表法治价值的国家法信奉正面临着严峻的考验。

这种危机的实质即在于文化传统上的差异。

制度是外在的,并不能强行植入人们的心灵。

为了让制度的精神融入社会个体的血液,就必须让其认识自己及所处的民族传统文化,确实感受到人性化的法治规则通过权利而带来的甜头。

这一点对于我们这个注重实践效果的民族而言更是至关紧要。

因此,为了确立法律确信,我们的民族所必须解决的第一个问题就是对传统儒法相杂的文化进行公正而务实的解剖。

其目的有三:其一是克服民族文化优越意识的主观思维;其二是认清儒法相混所带来的危害,从而划清道德正义与法律正义之间的界限,并摆正传统意识中的“天理人情国法”之间的优先秩序;其三是培育国民应有的权利意识。

(二)司法正义问题
司法正义是社会正义最有效与最直接的体现,也是构筑我中华民族法律确信最有效最便捷的途径。

诚如前文所言,目前我们的司法实践所体现的人文色彩并不浓厚,其实法治是一种“萝卜加大棒”式的社会治理方式。

“萝卜”代表着权利与利益,“大棒”则代表着保证法律实施的强制力。

在依法治国的时代,我们的治理方式并没有擦去传统的痕迹,如前文所述的“公审”等就是一种纯“大棒式”的治理实践。

事实上,面对违法犯罪等行为,司法的目的并非在于通过暴力向社会宣示正义已得到伸张,其更重要的意义在于挖掘人们为什么不信法与不守法,及在于让包括违法行为人在内的社会主体明确自己在法律中的权利。

可以说,这后一点才是依法之治的精华。

司法不公是法律信仰的天敌。

从这一点来考
931
第6期周佑勇等:法律信仰缺失的历史主义与现实主义分析及对策。