医疗诉讼中病历的诉前保全
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第３ ７卷 第 ２期
２ ０ １ ３年 ３月
湘 潭 大 学 学 报 （哲 学 社 会 科 学 版 ） Ｊ ｏ ｕ ｒ ｎ ａ ｌ ｏ ｆ Ｘ ｉ ａ ｎ ｇ ｔ ａ ｎ Ｕ ｎ ｉ ｖ ｅ ｒ ｓ ｉ ｔ ｙ （ Ｐ ｈ ｉ ｌ ｏ ｓ ｏ ｐ ｈ ｙ ａ ｎ ｄ Ｓ ｏ ｃ ｉ ａ ｌ Ｓ ｃ ｉ ｅ ｎ ｃ ｅ ｓ ）
确 立诉前 证据保全 ， 并改变 传统 证据保 全的 紧急 性、 明 白性 要件， 非基 于传统诉讼法理论 的证据保 全独 立论由此得 以展 开， 德 国的独立证 明程序和我 国台湾地区修正后的证据保全
・ 收稿 日期 ： ２ ０ １ ２—１ ２－ ０ １ 作者简介 ： 周成泓（ １ ９ ７ ２ 一） 。 男． 江西安义人 ， 广东商学院法学 院副教授 ， 法学博士。
Ｖｏ １ ． ３ ７ Ｎｏ ． ２
Ｍａ ｒ ． 。 ２ ０１ ３
医疗 诉 讼 中病 历 的 诉 前 保 全
周 成 泓
（ 广东 商学 院 法学院 ， 广东 广 州 ５ １ ０ ３ ２ ０ ）
摘 要 ： 医疗诉讼 中 病历的诉前保全类型应在 目 前唯一的紧急型基础上增加确定事物现状型和相对人 同意型两
使本案的事证得 以开 示、 确定， 这为双 方 当事人 明 晰各 自的
权利义务 、 准确地估 算各 自的利 益提供 了可能 ， 在此 基础 上
当事人就能够选 择妥适 的纠纷解 决 方式 ， 从 而 实现 预 防诉 讼、 疏减讼源的 目的。这对于 医疗诉讼数 量居高不下 的我国
其意义尤为凸显 。此外 ， 当事人经 由诉前证 据保全收集 到充
基金项 目： 教育部人文社会科学项 目“ 医疗损害责任诉讼中的证 明责任研究” （ １ ０ Ｙ Ｊ Ｃ ８ ０１ ２ ７ ５ ） 成果 。 ① ‘ 民事诉讼法） 第８ ｌ 条第 ２款规定 的诉前证据保全 以“ 证据可能灭失或以后难 以取得” 为条件。 ５ ２
的裁定程 序、 保全证据的调查 以及对不遵从保全命令者 如何
妥适的诉讼请求 和事实主张 。第二 ， 证据的开示 。就证 据保
全制度是否具有证据开示 的功 能 ， 人们 见解 不一 ， 但 当所 保
全 的证据方法为文书时。 近来 多数 学者持肯定说 。特 别就病
制裁等 ， 规定阙如 。本文拟对医疗诉讼 中病历 的诉前 保全 进
种。 相 应地其功能应 由单 及促进纠纷 的诉讼 外解决。 患方 申 请 病历 的诉前保全 除应表 明对方 当事人、 拟保全的证据 和待 证事 实以及保 全的理 由等 一般 性要件 外 ， 因保 全类 型的
不 同还应具备特殊 的要件 。病历的诉前保全调查方式 包括书证 法和勘验法 ， 保全 方法 包括 非讼 性和诉讼 性。对违
传统观点认为 。 诉前证据保全是在证据 有灭失或碍难使
用之虞时预先调查证据而保全调查结果的程序 ， 其功能为证
据的固定和保存 。由于传统诉 前证 据保全仅 在 紧急 情形下 才能适用 ， 并且其功能 单一 ， 因而无 法应对 日益复 杂的纠纷 形态 ， 这 在原被告双方 实力差 距悬殊 、 证据 分布呈偏 在性 的 医疗诉讼 中表现得尤 为突出。由此 ， 有必要改变起诉 或主张 事实在先而调查证据在后 的传统诉讼逻辑 ， 在诉前通过证 据 保全程序 收集事证 ， 并藉此促进纠纷的诉讼外解 决或者审理 的集 中化 。这种转换 纠纷 解决 基本理 路的做法 是对大 陆法 民事诉讼 理论的一个 重大发展 。１ ９ ７ ３年法 国‘ 民事诉讼法 》
分 的事证以后 ， 在诉 讼 中就能 够更 为容 易且 高 效地 整理 争
点， 而对 于法官来说 ， 由于事实 已经调查清楚 ， 便可 以集 中心 力于证据评价和法律问题 的判断 ， 由此还可 以达到 促进诉讼 和审理集 中化的效果。 由上可见 。 我 国有必要在 目前唯一的 紧急 型病历诉前保 全的基础上增加确定事物现状 型和相对 人同意 型两种 ， 相应
病历是医疗诉讼中重要的证据资料 ， 但 实践 中时常遭到
篡改 ， 因此有必要在诉 前对其 进行 保全。２ ０ １ ２年 ８月 ３ １日 制度均反映 了这种新的纠纷解决理路 。 【 ｌ 】 ｌ 卜 与纠纷解决基本理路 的转换相对应 ， 经过改 造后 的诉前 证据保全的类型 由早先的紧急型一种 发展 到紧急 型、 确定 事 物现状 型和相对人 同意型三 种 ， 相应 地 ， 其功 能也 由最初 的 保全证据扩充为保全 证据 、 确定事 实 、 开示证据 及促 进纠 纷 的诉讼外解决 。第一 ， 确定事实。是指 当事 人经 由先行 的证 据调查以认识 和掌握相关纠纷事实 ， 这样 助益于 当事人 提出
反病历 的诉 前证据保 全命令者应 当设置独立的制裁或强制措施。
关 键词 ： 医疗诉讼； 诉前证据保全； 病历的诉前保全
中 图分类 号 ： Ｄ Ｆ ７ ２ ； Ｄ 丌ｌ ３ 文献标识 码 ： Ａ 文章编 号 ： １ ０ ０ １— ５ ９ ８ １ （ ２ ０ １ ３ ） ｏ ２— ０ ｏ ５ ２一 ｏ ４
德国联邦最高法院则发定甚至在是否存在这种内部规定都不明确时法院仍然可展出征状理论即当事人申请证据保全时仅需描述其病状以从该类病历的一般的保存和管理方法以往的实例以及医如下腹持续疼痛系因医师违反治疗常规所致而容许经由保疗机构相关管理人员的责任心等判断其是否存在废弃或散全程序以确定罹病原因病人的状况乃至排除损害所需支osb316此外虽然距保存期间届满还有相当时间出的费用数额o3lozlm而就证据方法的特定而言
行专 门研究 。 以为 如何 完 善我 国诉 前证 据保 全制度 提供 参
考。
一
历的诉前保全而言 ， 由于患方仅藉 由证 据的 固定 和保 存无法
、
病 历诉 前证 据保 全类型 和功 能的扩 充
知悉病历的具体 内容 ， 从而难 以把握 案情 的全貌 ， 这将 导致 诉前证据保全制度的其他功能落空 ， 故有必要承认 当事人对 于病历 的阅视权。第 三 ， 促进纠纷 的诉讼外 解决。证据保全
通过的＜ 中华人 民共 和国民事诉讼法＞ 修正案第 ８ ｌ 条第 ２ 款 确立 了我 国的诉前证据保全制度 ， 为医疗诉 讼中病历的诉前
保全提供 了法 律依据 。然 观诸该 法 ， 相关规定 多较为原 则 ，
可操作性不强 ； 此外 ， 所 确立者仅 限于传统 的紧急型保全①， 且功 能单一 ； 再者 ， 有 些程序事项 ， 如保 全 申请 的要 件、 法 官
２ ０ １ ３年 ３月
湘 潭 大 学 学 报 （哲 学 社 会 科 学 版 ） Ｊ ｏ ｕ ｒ ｎ ａ ｌ ｏ ｆ Ｘ ｉ ａ ｎ ｇ ｔ ａ ｎ Ｕ ｎ ｉ ｖ ｅ ｒ ｓ ｉ ｔ ｙ （ Ｐ ｈ ｉ ｌ ｏ ｓ ｏ ｐ ｈ ｙ ａ ｎ ｄ Ｓ ｏ ｃ ｉ ａ ｌ Ｓ ｃ ｉ ｅ ｎ ｃ ｅ ｓ ）
确 立诉前 证据保全 ， 并改变 传统 证据保 全的 紧急 性、 明 白性 要件， 非基 于传统诉讼法理论 的证据保 全独 立论由此得 以展 开， 德 国的独立证 明程序和我 国台湾地区修正后的证据保全
・ 收稿 日期 ： ２ ０ １ ２—１ ２－ ０ １ 作者简介 ： 周成泓（ １ ９ ７ ２ 一） 。 男． 江西安义人 ， 广东商学院法学 院副教授 ， 法学博士。
Ｖｏ １ ． ３ ７ Ｎｏ ． ２
Ｍａ ｒ ． 。 ２ ０１ ３
医疗 诉 讼 中病 历 的 诉 前 保 全
周 成 泓
（ 广东 商学 院 法学院 ， 广东 广 州 ５ １ ０ ３ ２ ０ ）
摘 要 ： 医疗诉讼 中 病历的诉前保全类型应在 目 前唯一的紧急型基础上增加确定事物现状型和相对人 同意型两
使本案的事证得 以开 示、 确定， 这为双 方 当事人 明 晰各 自的
权利义务 、 准确地估 算各 自的利 益提供 了可能 ， 在此 基础 上
当事人就能够选 择妥适 的纠纷解 决 方式 ， 从 而 实现 预 防诉 讼、 疏减讼源的 目的。这对于 医疗诉讼数 量居高不下 的我国
其意义尤为凸显 。此外 ， 当事人经 由诉前证 据保全收集 到充
基金项 目： 教育部人文社会科学项 目“ 医疗损害责任诉讼中的证 明责任研究” （ １ ０ Ｙ Ｊ Ｃ ８ ０１ ２ ７ ５ ） 成果 。 ① ‘ 民事诉讼法） 第８ ｌ 条第 ２款规定 的诉前证据保全 以“ 证据可能灭失或以后难 以取得” 为条件。 ５ ２
的裁定程 序、 保全证据的调查 以及对不遵从保全命令者 如何
妥适的诉讼请求 和事实主张 。第二 ， 证据的开示 。就证 据保
全制度是否具有证据开示 的功 能 ， 人们 见解 不一 ， 但 当所 保
全 的证据方法为文书时。 近来 多数 学者持肯定说 。特 别就病
制裁等 ， 规定阙如 。本文拟对医疗诉讼 中病历 的诉前 保全 进
种。 相 应地其功能应 由单 及促进纠纷 的诉讼 外解决。 患方 申 请 病历 的诉前保全 除应表 明对方 当事人、 拟保全的证据 和待 证事 实以及保 全的理 由等 一般 性要件 外 ， 因保 全类 型的
不 同还应具备特殊 的要件 。病历的诉前保全调查方式 包括书证 法和勘验法 ， 保全 方法 包括 非讼 性和诉讼 性。对违
传统观点认为 。 诉前证据保全是在证据 有灭失或碍难使
用之虞时预先调查证据而保全调查结果的程序 ， 其功能为证
据的固定和保存 。由于传统诉 前证 据保全仅 在 紧急 情形下 才能适用 ， 并且其功能 单一 ， 因而无 法应对 日益复 杂的纠纷 形态 ， 这 在原被告双方 实力差 距悬殊 、 证据 分布呈偏 在性 的 医疗诉讼 中表现得尤 为突出。由此 ， 有必要改变起诉 或主张 事实在先而调查证据在后 的传统诉讼逻辑 ， 在诉前通过证 据 保全程序 收集事证 ， 并藉此促进纠纷的诉讼外解 决或者审理 的集 中化 。这种转换 纠纷 解决 基本理 路的做法 是对大 陆法 民事诉讼 理论的一个 重大发展 。１ ９ ７ ３年法 国‘ 民事诉讼法 》
分 的事证以后 ， 在诉 讼 中就能 够更 为容 易且 高 效地 整理 争
点， 而对 于法官来说 ， 由于事实 已经调查清楚 ， 便可 以集 中心 力于证据评价和法律问题 的判断 ， 由此还可 以达到 促进诉讼 和审理集 中化的效果。 由上可见 。 我 国有必要在 目前唯一的 紧急 型病历诉前保 全的基础上增加确定事物现状 型和相对 人同意 型两种 ， 相应
病历是医疗诉讼中重要的证据资料 ， 但 实践 中时常遭到
篡改 ， 因此有必要在诉 前对其 进行 保全。２ ０ １ ２年 ８月 ３ １日 制度均反映 了这种新的纠纷解决理路 。 【 ｌ 】 ｌ 卜 与纠纷解决基本理路 的转换相对应 ， 经过改 造后 的诉前 证据保全的类型 由早先的紧急型一种 发展 到紧急 型、 确定 事 物现状 型和相对人 同意型三 种 ， 相应 地 ， 其功 能也 由最初 的 保全证据扩充为保全 证据 、 确定事 实 、 开示证据 及促 进纠 纷 的诉讼外解决 。第一 ， 确定事实。是指 当事 人经 由先行 的证 据调查以认识 和掌握相关纠纷事实 ， 这样 助益于 当事人 提出
反病历 的诉 前证据保 全命令者应 当设置独立的制裁或强制措施。
关 键词 ： 医疗诉讼； 诉前证据保全； 病历的诉前保全
中 图分类 号 ： Ｄ Ｆ ７ ２ ； Ｄ 丌ｌ ３ 文献标识 码 ： Ａ 文章编 号 ： １ ０ ０ １— ５ ９ ８ １ （ ２ ０ １ ３ ） ｏ ２— ０ ｏ ５ ２一 ｏ ４
德国联邦最高法院则发定甚至在是否存在这种内部规定都不明确时法院仍然可展出征状理论即当事人申请证据保全时仅需描述其病状以从该类病历的一般的保存和管理方法以往的实例以及医如下腹持续疼痛系因医师违反治疗常规所致而容许经由保疗机构相关管理人员的责任心等判断其是否存在废弃或散全程序以确定罹病原因病人的状况乃至排除损害所需支osb316此外虽然距保存期间届满还有相当时间出的费用数额o3lozlm而就证据方法的特定而言
行专 门研究 。 以为 如何 完 善我 国诉 前证 据保 全制度 提供 参
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一
历的诉前保全而言 ， 由于患方仅藉 由证 据的 固定 和保 存无法
、
病 历诉 前证 据保 全类型 和功 能的扩 充
知悉病历的具体 内容 ， 从而难 以把握 案情 的全貌 ， 这将 导致 诉前证据保全制度的其他功能落空 ， 故有必要承认 当事人对 于病历 的阅视权。第 三 ， 促进纠纷 的诉讼外 解决。证据保全
通过的＜ 中华人 民共 和国民事诉讼法＞ 修正案第 ８ ｌ 条第 ２ 款 确立 了我 国的诉前证据保全制度 ， 为医疗诉 讼中病历的诉前
保全提供 了法 律依据 。然 观诸该 法 ， 相关规定 多较为原 则 ，
可操作性不强 ； 此外 ， 所 确立者仅 限于传统 的紧急型保全①， 且功 能单一 ； 再者 ， 有 些程序事项 ， 如保 全 申请 的要 件、 法 官