电视节目模式的法律保护及边界

中国软科学2020年第5期
电视节目模式的法律保护及边界
任俊铭
(武汉大学法学院，湖北武汉430072)
摘要：在我国现行法制体系下，探讨电视节目模式的法律保护及其边界具有重要理论和实践价值。

电视节目 模式产业并非为法律的真空地带，应该是受到有限保护的产业。

文章首先分析了我国电视节目模板保护的现实性，对节目模式交易性质的再认识，提出我国对电视节目模板保护的制度困境。

其次逐一从知识产权法、商标 法、竞争法等视角对电视节目模板的保护路径进行分析。

最后提出电视节目模式法律保护的具体展开与制度框架再造,核心保护制度以竞争法为主，知识产权法为辅；辅助保护制度主要是侵权警告函；其他保护进路包括替代性纠纷解决机制与F R A P A格式注册,从而实现个人财产利益和产业发展利益的平衡。

关键词：电视节目模式；商业秘密；著作权；不正当竞争
中图分类号:D92 文献标识码:A文章编号：1005 -0566(2020)05 -0176 -08
Legal Protection and Boundary of TV Program Mode
REN Jun-ming
(School o f Law，Wuhan University，Wuhan 430072，China)
Abstract： Under the current legal system of our country, i t i s of great theoretical and practical value to discuss the legal protection and boundary of T V program model. The television program mode industry i s not a legal vacuum, i t should be
a limited protected industry. First of all, this paper analyzes the reality of T V program template protection, re­
understanding the nature of the program model transaction, and analyzes the system dilemma of T V program Template Protection in China. At the same time, this paper analyzes the protection path of T V program template, such as Intellectual Property Law, Trademark Law, competition law, e t c..Finally,the author points out that the core protection system i s competition law, the subsidiary protection system i s Intellectual Property Law, the subsidiary protection system i s t o r t warning l etter Other avenues of Protection Include Alternative Dispute Resolution and registration in the F R A P A format. In order to achieve personal property interests and industrial development interests of the balance.
K e y words ：television program mode ； trade secret ； copyright ； unfair competition
_'弓I言
据统计,全世界电视节目模式的商业产值已 经高达93亿欧元。

目前国际上已经有445个电视 节目模式，交易横跨57个不同的国家和地区。

但对于电视节目模式是否应该给予保护仍然存在较 大争议。

同时，电视节目模式寻求行政机关的确 权保护遭遇障碍。

早在2001年，《梦想成真》的节 目制作方就向当时的国家知识产权局及版权局均
收稿日期:20丨9-丨0-21 修回日期：2020 -04-16
基金项目：教育部备案2017年度国别与区域研究中心项目（0<?丨7091);辽宁省经济社会发展研究课题(2020丨8丨叫办(1-014)。

作者简介:任俊铭（1989-),男，湖北武汉人,武汉大学法学院博士研究生。

研究方向：民商法学。

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递交过电视节目模式的专利及版权保护申请，但 均被拒绝[1]。

国家知识产权局认为，电视节目形 式不属于《专利法》的保护范围，但可以寻求版权 保护。

而版权局却表示，《梦想成真》节目除了图 案可以给予保护，其他如节目形式、流程,游戏设 置、规则等均无法保护。

此外，电视节目模式寻求 司法途径的救济效果亦不理想。

回归法理，究竟电视节目的形式、内容、所使 用的素材和编排方式等，是否属于著作权法上真 正意义的“作品”？还是单纯的创意或构思？模仿 他人节目是否属于侵害著作权？或是否属于不正 当竞争行为？节目的原创者是否可以避免恶意抄 袭？这都是至今困扰着电视节目原创者、电视制 作公司、电视台以及众多电视观众的问题。

故以 此为契机，在我国现行法制体系下，探讨“电视节 目模式”的法律保护及其边界，尝试在个人财产利 益和产业发展利益之间，寻找解决上述纠纷的方案。

二、电视节目模式法律保护的文献综述
学者们从不同角度对电视节目模式法律保护 进行了研究，主要有三类观点。

第一类研究认为 电视节目应受法律保护。

威廉•费歇尔、熊琦、何 敏、严永和等认为，电视节目模式是创作作者的智 力成果，对其进行法律上的保护将有利于激励创 作，如果社会无法给予这种智力成果应有的保护，那么电视节目模式的创新将会减少。

为了鼓励更 多更好的电视节目出现，给予电视节目制作人相 应的垄断权和相应的奖励是十分必要的[2]。

对电 视节目模式进行有效保护能够促进文化繁荣。

首 先，从电视节目的商业价值来看，制播分离后，只有优秀的电视节目才能获得高收视率及更大的商 业价值，节目模式的抄袭，容易挫伤原创节目制作 人的积极性，导致前期投资无法收回。

其次，从对 公众的影响来看，优秀的电视节目可以满足社会 大众的文化需求，电视节目如果热衷于抄袭，将导 致同质化严重，造成审美疲劳。

最后，从提升国家 文化软实力来看，对于电视节目模式的开发和保 护，挖掘我们传统文化中的精髓，将其注入到优秀 的电视节目中，有利于提升国家文化软实力，通过电视节目模式的销售策略，来进行人生观、价值 观、世界观的价值输出。

第二类研究认为电视节目模式不应受法律保 护。

何怀文认为，电视节目模式属于思想,不能受 到保护[3]。

William M Lands等进一步强调:第一，如果法律保护电视节目模式，虽然该模式的作者 收人会增加，但后续希望表达类似模式的作者的 表达成本也被大大增加，反而导致新作品的数量会随之减少;第二，所有的模式作者既是新模式的 创造者，也是已有模式的使用者，模式之间的借鉴 在所难免;第三，保护模式会导致过度的寻租行为。

在成本与收益角度的考虑下，作者会尽力寻 找那些没有表达过的模式，以期能够让后来者付 费使用。

在这种情况下,模式的发现被加速了，而 模式的传播则可能减慢甚至停滞;第四，保护模式 会加大制度管理成本，法院将被迫定义每个模式，确定其边界，判断它是否与其他模式重叠，从而使 得版权系统的管理和执行成本大大增加[4]。

第三类研究观点主要聚焦于电视节目模式寻 求法律保护需达到如下平衡，即创造者的激励与 创造物的传播之间的平衡[5]。

网络法律学者打算 详细规定更为严格、甚至更加严厉的法律来保护 版权作品不被人搭数字化的便车。

保罗•爱德华 •盖勒指出，明智的立法者将会在这两个极端中 间谨慎而行[6]。

问题的关键不是免费，而是要提供 高质量的产品。

在这个问题上，知识产权的激励 恰恰是促进产品不断进行的关键因素，电影是个 很好的例子，因为版权制度之下的电影逐步专业 化与精密化，而反对知识产权的学者们则完全忽 视了这一点。

美国不断尝试、改变甚至革新着电 影的叙事技术、拍摄技巧以及特效工艺，这些正是 在版权制度配合完善的市场营销予以实现的。

欧 洲电影自从新浪潮之后就一蹶不振，这绝不怪市 场和版权，事实上恰恰是政府的补贴和禁止引人 美国电影以防止竞争的政策降低了电影的水平。

周林指出，我们追求的是创造者私人利益与社会 中公共利益之间的平衡[7]。

保罗•戈斯汀强调，有权禁止他人复制作品，也就意味着有权允许他 人复制该作品，而潜在的著作权所有人通常就依
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赖于最终的著作权收益来收回其最初的投资[81,电视节目模式亦如此。

三、电视节目模式法律保护的关键要素考量
(一）我国电视节目模板保护的现实因素
目前，我国电视行业蓬勃发展，但是与之相关 的法律体系尚不完善，尤其是在司法实践中对于 电视节目的侵权认定也没有具体规范条例。

电视 行业普遍存在自律性差、鱼龙混杂、管理混乱、抄 袭成风的现象，这导致电视节目模板权利人的合 权权益不能得到合法有效的保护。

第一，缺乏立法保护。

首先，依我国《著作权 法》规定，电视节目模板不属于《著作权法》的客 体，因此《著作权法》对电视节目模板的保护显然 缺乏法律依据。

我国司法判例也更偏向将电视节 目模板视为一种理念，对电视节目模板很难赋予 《著作权法》的保护;其次，我国《反不正当竞争法》第一条明确规定，法律规制的主体是市场经营者。

但我国电视节目模板的版权所有者和使用者大多 都是电视台，是事业单位，不是市场参与者，很难 适用《反不正当竞争法》。

此外，我国《反不正当竞 争法》对模仿电视节目模板的行为没有具体规制,因此难以适用《反不正当竞争法》来保护我国的电 视节目模板;最后，利用专利权保护电视节目模板 亦不可行，《专利法》第二十五条规定，知识活动的 规则和方法不得申请专利。

虽然新版《专利审査 指南》增加并修改了有关商业模式的条款，如果既 存在商业规则和方法的要素，又存在技术特征要 素，那么不排除根据《专利法》第二十五条取得专 利权的可能性。

但《专利审查指南》本身只是一个 部门规章，效力有限。

第二，侵权认定难。

我国的电视节目模板侵 权纠纷相关案例较少，在实践中，认定电视节目模 板侵权的方法尚不成熟。

模仿和复制的程序模板 不同于一般的工作模板，它不会完全复制其他程 序模板，只会从更著名的元素中挑选，注人新元 素。

尽管两个节目之间存在一些差异，但观众还 是可以感受到节目的相似性。

亦或是一些程序会 选择采用现有的程序模板，通过新的方式组合各 种元素。

这些低成本的操作只需要模仿者对现有 178展示的元素或组合设计进行乱序更改即可。

然 而，如何界定此类行为是否侵权，或者是否可以将 此类行为归类为侵权行为,在我国司法实践中没 有一套行之有效、规范的认定方法加以判断。

(二）节目模式的交易性质
近年来，综艺节目多种多样，购买节目模式费 用也逐渐攀升，唐德影视从荷兰Talpa公司购买 《中国好声音》的授权，花费高达6000万美元。

如果说电视节目模式不存在版权保护问题，那么我 们支付巨款的意义是什么[9]?
首先是品牌效应，我国从2001年开始引进电 视节目模式，引进了《The Voice》《达人秀》等在全 球范围内具有较大的影响力和较好口碑的电视节 目，形成了良好的品牌效应。

国内电视台如果取 得权利方的正式授权，便能够承袭该模式的品牌，从而依托国外著名的电视节目来提升自己节目在 国内的知名度。

其次是制作经验。

节目模式交易 的核心在于“Format Bible”，也就是业内所称的“宝 典”。

节目创意是思想，节目成品是表达，“宝典”就是节目创意转化为节目成品的重要连接工具。

“宝典”能将创意转化为环节设计、拍摄方法、灯光 舞美、节目流程等具体操作流程，为节目制作提供 详细的指引。

同时，授权方还会指派相关专家团 队对节目的制作过程和播出效果进行指导。

正是 这一原因，使得节目模式引进合同需要视情况分 为服务咨询类合同或者版权类合同。

最后是规避 风险。

授权方可以从商标、舞美、成品节目的实质 性相似、不正当竞争等方面寻求知识产权保护。

只要电视台被卷人诉讼风波，无论最终的节目结 果如何，其品牌形象、收视率、广告客户都受到极 大的负面影响。

(三）著作权法对电视节目模板的保护
对于电视节目模式的法律保护，著作权法的 保护路径应以“客体的可保护性”为中心，探究电 视节目模式的特定部分及内容是否属于法律保护 范围。

电视节目模式的整体框架既属于智力成果，也属于文学、艺术、科学领域的范畴，同时具有 独创性和可复制性，符合“作品”的构成要件。

电视节目模式构成元素如果符合作品的定义，就可
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以受《著作权法》保护。

电视节目模式的脚本构成文字作品，电视节 目模式中的有形脚本或节目剧本可以被认定为文 字作品，受到《著作权法》的保护。

如果戏剧类型 的电视节目依照已经记载完成的特定剧本进行表 演，则该记载完成的剧本本身也可以构成文字作 品，受到《著作权法》的保护。

电视节目模式中的 剧情、布局以及事件顺序如果具有原创性且记录 在册，则也可以构成文字作品，受《著作权法》的 保护。

电视节目模式的乐曲构成音乐作品，因此，节 目模式的设计,制作者针对个别场景、特殊情况或 是氛围营造所选取、安排及使用的演奏歌曲，均成 为音乐作品而受到保护。

真人实景节目中有即兴 的演唱行为或音乐呈现，如唱歌选秀节目，即使其 缺乏固定性以及反复出现的可能，仍然可以以音 乐作品的形式受到《著作权法》的保护。

电视节目模式的舞台构成美术作品，电视节 目模式中依照内容主题所特殊设计的场景布置和 舞台装置，都可以成为美术作品。

此外,舞台照 明、服装设计等整体舞台效果，性质上可以成为造 型艺术。

只要其得以和戏剧本身分离并仍然具有 原创性，都可以以美术作品加以保护。

(四）商标法对电视节目模板的保护
《商标法》《著作权法》《专利法》是知识产权 制度的二大支柱。

《商标法》调整的是有关商标专 用权的注册、使用、管理和保护的法律关系，自然 人、法人或其他组织的商品与其他组织的商品，能 够产生视觉差异的任何标志，包括文字、图形、字 母、数字、立体标志和颜色的要素组合，均可申请 商标注册。

因此，电视节目模板可以受到《商标 法》的保护。

比如，中央电视台为“焦点访谈”节目 注册了服务商标，为其他电视台在保护节目知识 产权方面树立了榜样。

除了节目的名称，其他具 有独特商标的程序也可以被识别。

1999年2月，上海电视台为儿童新闻节目“小小新闻”注册了一 个名为“小小”的卡通人物的商标。

《商标法》作为 保护品牌效应、实现品牌价值的“保护伞”，不仅能 够提高电视媒体的影响力和知名度，还能创造出巨大的商业价值。

电视节目制作者保护自身合法 权益的途径，是通过使用名称、标志等商标，主动 获得《商标法》的保护。

电视商标注册最重要的是 及时，如果商标被他人抢先注册，就会误导观众及 其他电视节目消费者，从而损害节目的品牌效应。

2006年,湖南电视台的热门综艺节目《超级女声》的商标名称被全国1〇〇多家企业注册。

2010年，《星光大道》节目组发现，一家影视制作公司以《星 光大道》申请商标名称，来举办表演比赛，同时，该 影视制作公司还进行了一系列的商业品牌开发。

中央电视台向商标评审委员会提出撤销该商标申 请被驳回，后诉至法院，但法院最终裁定中央电视 台败诉。

可见，避免此类纠纷和损失的有效途径 只有率先注册商标。

当然,要寻求《商标法》对电 视节目模板的保护，申请注册的商标应该具有鲜 明的、易于识别的特性，同时还应当符合《商标法》的规定。

因此，不是所有的电视节目名称和标志都可以用来注册商标，例如，“新闻”“体育”等这些 直接代表服务内容和特点的标志或名称,是不具 备商标条件的，所以不能被视为商标或注册为商标。

(五）竞争法对电视节目模板的保护
对于电视节目模式的法律保护，竞争法的保 护路径应以“市场因素”为中心，以电视节目模式 的抄袭是否属于不正当竞争行为作为出发点，探 讨在不正当竞争法背景下，电视节目纠纷中存在 的不正当市场竞争行为。

第一，节目模式之间的抄袭克隆，是否构成混 淆行为的问题。

后节目模式对前节目模式的克隆，似乎可以满足标识性和误导性的构成要件。

首先，在电视节目模式上，如果是业界常见的呈现 方式，或是因为特定目的之功能性或技术性安故 时，则难以认定具备标识的功能。

例如歌唱节目 通常会搭配舞台、观众席、乐队、音乐设备。

反之，其他例如特殊的场景设计、道具使用、服装、音乐 搭配等，在经过串联之后可以达到使观众可以感 知的整体形象时，则可以认定具有营业标识，成为 《反不正当竞争法》的识别性标识。

其次，在电视 节目模式中，通常不会有完全相同的可能。

然而
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却有可能在高度相似下，使消费者误以为该高度 类似的节目已经取得正版的授权或是合作开发的 可能。

最后，被克隆的节目假如已经在我国具备 相当的知名度，除了观众对节目品质有相当的联 想外，攀附者借用他人辛苦经营商誉的行为所创 造的竞争优势，可能会导致原始公司丧失市场上 的收视率以及模式交易的机会。

第二，如果在不满足混淆行为的特别条款下，《反不正当竞争法》规定以外的不正当竞争行为，是否可以适用反不正当竞争行为的一般条款来调 整。

最高法有判例认为是可以适用的[W]。

首先，节目模式的抄袭，扰乱市场竞争秩序。

就电视节 目模板的仿冒而言,该行为不仅影响同类型节目 的收视率，影响广告收人，盗取原创节目辛苦建立 的名声，也会减少原创制作者将节目模板卖给其 他制作者的机会。

其次，节目模式的克隆，损害其 他经营者的合法权益。

如果原创节目在我国市场 上具有相当的知名度，普通观众对其良好品质有 一个合理的期待。

傍名牌者借用他人辛苦经营的 商誉，往往使观众产生品质的错误联想，使之成为 招揽观众的一种手段。

一方面给被克隆方造成大 量的经济损失;另一方面，克隆方不是凭借自己努 力制作出的精美节目，对被克隆方是一种不正义。

即使这种行为不构成混淆，也可能违背商业道德。

这种不公平的竞争手段也可以受到《反不正当竞 争法》一般条款的规制。

最后，值得注意的是商业 行为本来或多或少均会涉及相互参考或模仿，立 法者需经过慎重的利益衡量。

《反不正当竞争法》以维持自由竞争秩序为己任，规范抄袭模仿他人 成果的行为,也就应该限定在该抄袭行为是否违 背自由竞争的秩序，以免通过不正当竞争法变相 的延伸了知识产权应该保护的范围[1°]。

对此，最高人民法院要求，既要充分利用原则规定的灵活 性和适应性，又要防止随意性，避免发生妨碍市场 自由和公平竞争的情况[12]。

第三，电视节目模式的抄袭可以借助商业秘 密保护法来调整。

电视节目模式的开发耗费了制 作人员的心血，凝聚了丰富的劳动成果。

特别是 其中的一些特殊的制作流程和制作技术符合商业秘密的特性，即独创性、价值性和保密性。

首先，此类创意资讯具有独创性，而非一般节目制作所 使用的基本素材和模式框架，在节目未经播出前，因为尚未公开而并未被公众及一般业内人士知晓，即使该资讯持有人基于雇佣、保密协议或商业 活动信赖原则将之透露给员工、合作对象等特定 人，仍然不失其秘密性。

即使在节目播出后，某些 制作节目的技术环节也并未被公众或一般业内人 士知晓，例如制作所需的时间、人员配置、摄影棚 的设计、出场人员的选拔方法等，这些资讯仍然具 有秘密性;其次，电视节目模式被电视产业作为交 易客体已经很多年，成功的节目模板不仅可以吸 引观众的目光，刺激节目收视率，增加广告收入。

节目模板的制作团队还可以通过授权的方式对利 用该节目模板的购买方收取授权费用，这表明电 视节目的模式具有价值性;最后，原创制作团队对 想要保密的节目构想、节目模板、相关资料等，通 过标示机密字样或签订保密约定的方式,将这些 资讯控制在特定内部或只有合作伙伴才知晓，这 体现了电视节目模式的保密性。

综上所述，对于 电视节目模板、节目制作初期的构想和相关制作 资料，在电视节目模式的制作和交易中，签订保密 合同，约定保密条款，能够非常有效的保护电视节 目模式。

四、电视节目模式法律保护的制度框架
(一）核心保护制度：竞争法为主，知识产权法为辅
由于电视节目模式本身的复杂性和不明确性,在对其保护时，应该按照不同的模式类型来制 定保护进路。

对于自己研发的模式，首先，按照《商标法》的要求在相应的商标分类上对于节目模式的名称进 行商标注册;其次，尽可能的将节目模式的创意进 行细化，最好能形成相应的文字脚本或者是节目 宝典。

对于足够具体的文字脚本可以以作品的形 式寻求《著作权法》的保护，而对于无法形成具体 的文字脚本的创意，应当注意保密，防止创意被盗 取;最后，在与其他节目制作公司合作中，应当签 署相应的保密协议，避免还未播放的节目模式被
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泄露或被抄袭。

如果发现未播放的节目模式已泄 露，应积极取证，从《商标法》或是《反不正当竞争 法》的角度来维权，如果抄袭作品与原作品构成实 质性相似，则可以从《著作权法》的角度来维权。

对于外来引进的模式，首先，最重要的是签署 一份完备的模式引进合同。

对于合同中的各个条 款要认真研究和分析，对各类元素的归属和利用 进行详细约定，邀请律师团队和节目制作人分别 从法律角度和节目制作角度进行把关。

因为，大 部分模式引进纠纷都是因为最初的合同约定不明 所导致的。

其次，对于今后的继续合作也要进行 相应的考虑，如果节目取得好的收视率，怎么续 约，怎么防止坐地起价，这些都要提前考虑，不然 会重蹈”中国好声音”节目的覆辙。

最后，对引进 的节目模式要注重本土商标的落地，重视商标的 经济效益，不然辛苦制作一个节目后，因为没有重 视商标的注册，而导致换名,这就是《中国新歌声》 的前车之鉴。

(二）辅助保护制度:侵权警告函发送律师函、警告函是电视节目模式维权中 最为常用的手段之一[13]。

首先节目模式侵权警告 函，不仅可以提示侵权人的违法行为已经被权利 人发现，在一定程度上能防止自己的权利遭受继 续的损害。

其次，由于诉讼会导致知识产权的效 益大打折扣，侵权警告函如能够制止侵权行为，便 可以避免进一步的诉讼，节约诉讼成本，方便快捷 的保护自身权利[|4]。

虽然警告函可以帮助权利人保护自己的知识 产权，但因为其是一种竞争工具，所以其不好的一 面，即将侵权警告函作为一种非法的手段[15]。

发 送知识产权侵权警告函确实成本低、效果好。

但 如果企业为了获得竞争优势，故意捏造失实的内 容，无端质疑和猜测他人侵犯其知识产权，造成对 他人的不利影响，而获得收益，这种行为也是值得 规制的。

同时如果缺乏专业的法律人才，导致侵 权警告函无法正确对侵权的形式作出判断，也会
使警告函的效果降低[16]。

电视节目模式生产者，通常希望使用知识产 权来保护节目模式。

但如果无法基于版权侵权和学术动态与新视点电视节目模式的法律保护及边界
不正当竞争行为，来规制相关纠纷。

则可以通过 公司内部的法务机构发出一封警告函或律师函， 来警告相应的侵权方停止侵权行为。

Worldwide Format Distribution 公司内部法律顾问认为，大多数 时候，你可以通过简单的方式解决问题，例如发送 几封生气的信件[17]。

曾经我国“超级女声”节目 大热的时候，英国Fremantle Media 公司也向“超级 女声”节目组和湖南卫视发出过警告函，控诉其抄 袭idol 节目。

一时间湖南卫视被推到风口浪尖，关 于“超级女声”节目山寨的讨论不绝于耳，给“超级 女声”的节目播出造成了一定的实质性影响。

(三）其他保护制度：替代性纠纷解决机制与 FRAPA 格式注册电视节目模式纠纷具有以下特点，第一，案件 数量的基数较大，涉外案件比例较大，并且案件数 量呈逐渐上升之势。

第二，电视节目模式诉讼的 专业性较强，与技术领域的关系较为密切。

第三， 电视节目模式诉讼的法律关系较为综合,涉及到 多方主体、多方法律关系。

第四，电视节目模式诉
讼周期较长，例如侵权诉讼往往需要等待行政诉 讼的结果才能继续进行。

第五，电视节目模式诉 讼具有较高的社会影响力，能够切实影响人们的 行为选择。

替代性纠纷解决机制的本质是为了缓和当事 人之间的对立、紧张关系，汲取争议双方共同智慧 与努力，更有效率的解决实际问题[18]，具有一定的 积极影响力。

第一，更好的发展了自治理念；第 二，相较知识产权诉讼来说,其程序更为灵活与便 捷;第三，节约成本，效率性更高;第四，保密性更 高;第五，结果更注重互利性[19]。

2010年4月，WIPO 仲裁与调解中心（WIPO 中心）和格式识别与保护协会（FRAPA )联合提供 替代争议解决服务，以解决模式剽窃或未经授权 复制电视节目模式等问题，如那些用于游戏，真人 秀或才艺表演和情景喜剧的游戏，使用这些格式 的节目通常使用当地方在不同的市场重制[11]。

FRAPA 主席Ute Biemat 先生说，延误讼费和诉讼 负担可能会造成损害。

这就是为什么替代性纠纷 解决(ADR )(如调解和仲裁）能够帮助业主，制片181。