刑法修正需要国际法视野

刑法修正需要国际法视野
作者：宋杰
来源：《现代法学》2017年第04期
摘要：刑法的修正需要考虑变动的社会经济条件，而在变动的社会经济条件之中，国际关系的变化当然也需要考虑。

刑法的修正需要国际法视野，国际法视角之于刑法修正的重要性，在于其既会影响我国外交战略转型所需的国内法制的配合，又会影响我国的国家利益和国民利益的有效保护，还会影响我国在参与国际法治建设方面的正面形象。

我国当前刑法，无论从所确立的管辖权体系而言，还是从刑法目的和犯罪定义的角度而言，抑或是从分则具体罪名的角度来看，国际法视野都不同程度地缺失，因此需要适当修正。

关键词：刑法修正；国际法视野；海外利益保护；介入国际事务；外交战略转型
中图分类号：DF979
文献标志码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2017.04.11
一、刑法修正缘何需要国际法视野
刑法属于公法，是公法中极为重要的部分，与一国的公共秩序、公共安全、公共道德等的维护息息相关参见：Separate opinion of Judge Sir Hersch Lauterpacht， in： Case concerning the Application of the Convention of 1902 governing the Guardianship of Infants （Netherlands v. Sweden）， Judgment of November 28th， 1958： I.C.J. Reports 1958， pp.90-91； Vaughan Lowe.Jurisdiction[G]//Malcolm D. Evans. International Law.1st ed. Oxford University Press，2003：330.。

刑法的制裁作用与威慑效果，既及于国内又及于国际社会，会对国际关系产生影响。

在国际关系中，刑法措施的对抗被认为是一种性质严重的对抗，很多时候会比一般的外交对抗和政治对抗的作用更大，有时甚至仅次于军事对抗以美国为例，无论是其最近制定的《全球马格尼茨基人权问责法》，还是其早已制定的《外国人侵权索赔法案》，由于具有域外适用性，既能吸引他国国民在美国寻求救济，又能对他国产生潜在的威慑效果。

刑法与主权关系密切，刑法所适用的范围，即是一国主权所及的范围。

但由于主权的含义与适用范围会随着国际关系、国际法的发展而发展例如，就“主权”而言，其发展到既包含权力，又包含责任和义务；就“责任”而言，在2005年联大通过的《2005年世界首脑会议成果》中指出，“每一个国家均有责任保护其人民免遭灭绝种族、战争罪、族裔清洗和危害人类罪之害，这一责任意味通过适当、必要的手段，预防这类罪行的发生，包括预防煽动这类犯罪，我们接受这一责任，并将据此采取行动。

”具体内容请参见：联合国文件：A/RES/60/1，第138段。

，作为主权重要内容之一的刑法，当然也应“与时俱进”，体现和顺应此种发展，否则，既无法更好地适应国际形势，又无法更好地保护本国国家利益和国民利益。

长期以来，在刑法修正的过程中，我国主要关注的是国内社会环境和形势的变化对于刑法所提出的新要求、新挑战，修正的结果当然也会体现此种发展与改变。

对于国际关系和国际法的发展与变化，刑法则关注甚少这并非是说，刑法此前就完全没有关注过。

20世纪80年代之后，随着我国批准了系列国际刑法公约如《海牙公约》《蒙特利尔公约》《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》等，1987年6月23日，全国人大常委会通过了《关于对中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行行使刑事管辖权的决定》，从而为普遍管辖权的行使提供了国内法依据。

1990年，针对我国加入的《经〈修正1961年麻醉品单一公约的议定书〉修正的1961年麻醉品单一公约》，全国人大常委会通过了《关于禁毒的决定》，确立了对毒品犯罪的普遍管辖权，在1997年《刑法》中，有关劫持航空器罪、暴力危及航空安全罪的规定，即是根据我国加入的三个有关反劫机公约履行相关国际公约义务的结果。

（参见：马呈元.中国刑法中的普遍管辖权[J].政法论坛，2013（3）：94；苏彩霞.刑法国际化：内涵·成因及其表现[J].现代法学，2002（5）：150.）。

从已经颁布的9份刑法修正案来看，尽管其中部分修正案考虑到了我国承担的条约义务，但总的来说，这些修正案对于国际关系、国际法的新变化、新发展的回应并不充分，从而没有充分、有效地体现出刑法修正中的国际关系和国际法的视角。

当然，没有充分体现此种视角并不意味着相应的国际关系和国际法没有发展、没有变化，也不意味着其不会给我国带来影响与挑战。

实际上，相应的影响与挑战已经并将继续发生，例如，随着司法干涉在国际关系中的“异军突起”[1]，部分国家近年来开始频频针对我国行使普遍管辖权在《国际法报告》（International Law Reports）中，可以在多卷中找到他国针对中国行使普遍管辖权的相关案例，如第119卷，第135页；第141卷，第542页；第141卷，第702页；第148卷，第555页。

刑法修正缺乏有效的国际法视野，原因是复杂的。

例如，缺乏研究国际法和国际刑法学者的有效参与，传统刑法理论对国际法的发展不够重视，刑法学界和国际法学界、国际刑法学界之间有效沟通和交流的不足等。

另外，制度上的障碍可能也是其中的一个重要因素，而此因素又与国内宪法相联系。

以联合国安理会制裁性决议在各成员国国内法律体系内的实施为例，一般而言，安理会制裁性决议在国内法律体系内的法律约束力是一个宪法问题，需要在宪法中进行先行性规定，因此，这种制度上的障碍会部分造成刑法修正的困境。

按照传统模式，许多成员国会等待时机成熟后采用先行修改宪法再启动刑法修正的模式，然而，此种模式不仅费时耗力，还可能导致最佳立法时机的丧失刑法的修正都是基于特定社会发展的需要。

一旦错过了特定阶段，修正就缺乏“适当理由”和推进修正的相应“激情”。

在“刑法国际化”的理念和背景下例如，苏彩霞对此问题的研究成果是较为丰厚的。

（参见：苏彩霞.中国刑法国际化研究[M].北京：北京大学出版社，2006.）在一篇论文中，其指出，“刑法现代化的必然途径之一就是刑法的国际化。

我国刑法的国际化，不仅需要在制度层面上刑法规范的国际化，还需要精神层面上刑法理念的国际化。

”（参见：苏彩霞.刑法国际化视野下的我国刑法理念更新[J].中国法学，2005（2）：142.），要有效维护我国的国家利益和国民利益，推进国际法治的发展十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出，要“积极参与国际规则的制定，推动依法处理涉外经济、社会事务，增强我国在国际法律事务中的话语权和影响力，运用法律手段维护我国主权、安全、发展利益”。

，以及国际法治与国内法治的良性互动参见：邵沙平.论国际法治与中国法治的良性互动——从国际刑法变革的角度透视[J].法学
家，2004（6）：153-160；赵骏.全球治理视野下的国际法治与国内法治[J].中国社会科学，2014（10）：79-99；曾令良.国际法治与中国法治建设[J].中国社会科学，2015（10）：135-146；古祖雪.治国之法中的国际法：中国主张与制度实践[J].中国社会科学，2015（10）：147-158.，就应秉承“时不我待”的精神，及时修正刑法，通过刑法的修正来回应正在变动的国际秩序和国际法，进而以此来保护相关利益。

总体而言，一旦刑法在修正过程中缺乏有效的国际法视野，无论从我国承担的条约义务角度来看，还是从国际义务履约监督机制的加强视角来看，抑或是从我国外交战略转变的角度来看，都会给我国带来严重不利影响：既会影响我国外交战略转型所需的国内法制的配合，又会影响我国的国家利益和国民利益的有效保护，还会影响我国在参与国际法治建设方面的正面形象，并影响我国在国内法治方面的有效建树。

（一）适应和配合我国外交战略转型的需要
近年来，随着我国的崛起和综合国力的提高，一方面，需要保护的海外利益日益增多，另一方面，我国在国际事务治理中享有的利益也日益丰富。

在此背景下，就像历史上其他崛起的大国一样，适度介入国际事务将既“顺理成章”又不可避免。

正是在此意义上，近年来，研究国际关系的学者极力主张，我国应树立适度介入或创造性介入国际事务的观念中国需要适度介入国际事务尤其是创造性地介入国际事务的问题近年来已经引起了国内学者尤其是研究国际关系的学者的注意和讨论。

部分相关文献参见：尹继武.中国外交创造性介入理念的知识谱系和研究议程[J].国际关系学院学报，2012（5）：65-70；王逸舟.创造性介入：中国外交新取向[M].北京：北京大学出版社，2011；王逸舟.创造性介入：中国之全球角色的生成[M].北京：北京大学出版社，2013；王逸舟.创造性介入：中国外交的转型[M].北京：北京大学出版社，2015；何光强，等.创造性介入：中国参与北极事务的条件与路径探索[J].太平洋学报，2013（2）：51-58.。

无论是在国际关系层面主张适度介入，还是创造性介入，都没有问题，是与中国国力相称的呼声，也是中国转型必须要解决和适应的观念。

基于此，改变我国目前所秉承的绝对不干涉的外交原则立场，主动、积极、适度地介入国际事务，是与中国崛起相称的举动，是符合国家利益的，既有利于保护中国日益增多的海外利益，又有利于国际社会更正视和重视中国在国际事务中的作用。

然而，我们必须同时注意到，观念转变和战略转变是一回事，配套的技术性支撑是否具备和完善则是另一回事。

如果缺乏配套的技术性支撑，仅有观念和战略上的转变，相应的观念和战略无法在实践层面“落地”操作。

因此，在国力增强成为现实、创造性介入观念已经提出的背景下，需要进一步解决配套的技术性支撑问题。

刑法的配套性修改当然属于需要解决的关键技术性问题之一。

从刑法角度来看，要介入国际事务，首先就应保证相应的介入具有合法性。

介入的合法性既包括国际法中的合法性，又包括国内法中的合法性。

限于主题的原因，这里仅讨论国内法中的合法性问题。

国际关系中的介入需要具有国内法意义
上的合法性，是指相应行动在国内法中具有相应的法律基础，尤其是管辖权基础。

一旦缺乏此种基础，一国的干涉即使在国际法中具有合法性，也会遭受到空前质疑，会在国内法层面带来严重后果。

尤其是对于分权制的国家而言，情形更是如此。

在欠缺国内法合法性的前提下，即使再具有干涉意愿，也不可能真正成功地付诸实施。

因此，介入所必须满足的具备国内法意义上的合法性要比其必须满足的国际法意义上的合法性问题更重要。

一国的介入，一旦具备了国内法意义上的合法性，即使在国际法意义上的合法性存有争议，也不影响其继续推进相关实践。

以美国为例，当其基于《与台湾关系法》这一国内法而执行对台军售时，相应行为在国际法中是存有争议的，但此种争议并不影响其对台军售的继续进行。

再比如，当美国提出“先发制人”战略时，该战略在国际法中同样存有争议，但由于获得了国内支持，解决了其在国内法中的合法性问题，相应战略不仅顺利得到强力推行，还最终获得了国际法意义上的合法性。

反观我国，至少从刑法角度来看，我国并没有在刑法中为介入国际事务提供相应的合法性机制。

第一，我国刑法所确立的管辖权体系过于保守，不具有开放性和进取性，从而妨碍了刑法的域外适用，这主要体现在《刑法》第9条有关普遍管辖权的规定上。

基于该条的规定，我国只能针对有限的国际犯罪确立并行使普遍管辖权；对于其他国际犯罪，如习惯国际法意义上的国际犯罪等，则无法行使普遍管辖权。

考虑到普遍管辖权是国家介入国际事务的一种重要法律工具，确立范围较广泛的普遍管辖权既有利于我国合法地介入国际事务，又有利于我国在国际事务中合法地同他国抗衡，因此，现有的普遍管辖权规定有必要适当修正。

第二，我国刑法的立法目的、犯罪定义等不具有国际性，无法为介入国际事务提供正当性和合法性的刑法根基。

无论是我国刑法的立法目的，还是犯罪定义，都完全局限于国内的视角，不具有国际性。

换言之，国际犯罪根本就没有被纳入我国刑法的立法目的和犯罪定义之中，这将无法适应我国对国际事务介入的刑法需求。

第三，针对严重国际犯罪，我国刑法在将相关国际义务“刑事化”的时候，要么没有转换，要么仅进行了部分转换。

完全没有转换的例子如：我国是《灭种罪公约》的当事国，刑法中却没有关于灭种罪的任何规定 1956年11月5日，全国人大常委会第50次会议予以批准通过。

部分转换的例子如：我国是1949年“日内瓦四公约”的当事国例如，“日内瓦第一公约”第49条第1款规定：“各缔约国担任制定必要之立法，俾对于本身犯有或令人犯有下条所列之严重破坏本公约之行为之人，处以有效之刑事制裁。

”“第2公约”第50条第1款，“第3公约”第129条第1款，“第4公约”第146条第1款规定均与此相同。

，刑法对其中有关战时人道保护的规定仅进行了部分转换，如《刑法》第446条至第448条；我国是《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》（下称《禁止酷刑公约》）的当事国，但对于公约所规定的“酷刑”，我国《刑法》仅规定了“刑讯逼供罪”“非法拘禁罪”等，并没有将酷刑定义所包含的全部内容转换为刑法中严格对应的罪名参见：孙瑜洁.国际刑法中酷刑罪构成要件争议问题研究——兼论我国酷刑犯罪的立法完善[J].公民与法，2011（5）：59-61；赵珊珊.禁止酷刑公约研究[D].北京：中国政法大学，2011：124-125.。

无论是部分转换还是完全没有转换，其既不利于我国的国家形象，又不利于我国国家利益的维护。

进取性的管辖权体系需要有实体罪名上的“配合”性规定，否则，相应的体系将无法发挥作用。

（二）会造成我国无法有效履行相关国际法律义务的不利后果
这主要体现在习惯国际法、条约国际法和安理会决议三个不同层面。

第一，习惯国际法层面。

在严重的国际犯罪
关于严重国际犯罪，不同学者和国家，可能有不同理解。

本文中所称的“严重国际犯罪”，系指《国际刑事法院罗马规约》中所称的四种犯罪，即战争罪、灭种罪、反人道罪和侵略罪。

《国际刑事法院罗马规约》序言第3段、第4段指出，“认识到这种严重犯罪危及世界的和平、安全与福祉”，“申明对于整个国际社会关注的最严重犯罪，绝不能听之任之不予处罚，为有效惩治罪犯，必须通过国家一级采取措施并加强国际合作”。

中，灭种罪、战争罪、反人道罪等都具有习惯国际法的属性在安理会通过的有关设立国际法庭的827（1993）号决议中，安理会强调指出，国际法庭的“唯一目的是起诉……前南斯拉夫境内严重违反国际人道主义法行为负责的人”。

秘书长报告同样指出，“实施法无明文不为罪的原则要求国际法庭应适用那些已毫无疑问成为国际习惯法的一部分的国际人道主义法的规则，以避免发生只有一些国家而不是所有的国家都遵守具体公约的问题。

”参见：联合国秘书长报告，S/25704（中文），第33-34段。

对于这些犯罪，任何一国，即使没有加入相关条约，如《灭种罪公约》等，没有承担有效的条约义务，基于这些犯罪的习惯国际法属性，所有国家仍然有义务积极确立并行使相应的刑事管辖权。

我国同样不应例外。

但遗憾的是，在现行刑法典中，没有规定这几类国际犯罪。

在没有专门规定的前提下，我国无法对其中任何一种犯罪确立并行使刑事管辖权。

第二，条约国际法层面
从条约义务的角度来看，我国针对不同的条约，似乎采取了不同的立场。

例如，对于三个反劫机公约，我国及时采取了特别立法行动，将相关公约义务转化成了特别刑法中的具体罪名；对于打击毒品犯罪的公约，我国同样采取了相应的履约行动，将公约义务转化成了刑法中的具体罪名。

但是，从总体状况来看，我国通过刑法履行条约义务的状况并不理想。

例如，根据《联合国海洋法公约》，对于公海上的海盗犯罪，一方面，公约当事国有权确立并行使管辖权，另一方面，所有国家还“应尽最大可能进行合作，以制止在公海上或在任何国家管辖范围以外的任何其他地方的海盗行为” 参见：《联合国海洋法公约》第100条。

一国在成为公
约当事国后，如果未能在国内采取适当的立法行为，将公约所规定的犯罪要素转化为本国刑法中的相关犯罪，那么，就很难针对海盗犯罪采取有效的打击和制裁措施，在与他国合作的过程中也会碰到相应的法律障碍。

正因为如此，我们会发现，尽管我国派遣军舰参与了索马里附近海域打击海盗的国际行动，其中不乏对海盗进行驱逐等措施，却一直未实施有效抓捕行为，展开后续的司法审判行动当然更无从谈起马呈元教授认为，中国海军如果在执行航行任务期间抓获海盗，我国司法机关将很难依照我国刑法对其进行审判和处罚。

（参见：马呈元.论中国刑法中的普遍管辖权[J].政法论坛，2013（3）：88.）。

第三，安理会决议层面。

根据《联合国宪章》第24条
该条规定：“一、为保证联合国行动迅速有效起见，各会员国将维持国际和平及安全之主要责任，授予安全理事会，并同意安全理事会于履行此项责任下之职务时，即系代表各会员国。

二、安全理事会于履行此项职务时，应遵照联合国之宗旨及原则。

为履行此项职务而授予安全理事会之特定权力，于本宪章第六章、第七章、第八章及第十二章内规定之。

三、安全理事会应将常年报告并于必要时将特别报告，提送大会审查。

”、第25条该条规定：“联合国会员国同意依宪章之规定接受并履行安全理事会之决议。

”的规定，一旦安理会基于《联合国宪章》第7章作出相关决议，根据国际法院在“洛克比空难案”中的解释，该类决议属于联合国会员国承担的“宪章义务”。

因此，该决议对于所有联合国会员国都具有法律约束力，所有联合国会员国，都有义务承认和执行该类决议在该案中，在决定是否指示临时措施的命令中，国际法院指出，联合国会员国有义务接手和执行安理会根据《联合国宪章》第25条所作出的决议；利比亚等国的这一义务，扩展及于安理会通过的第748（1992）号决议中的相关内容。

并且，根据《联合国宪章》第103条的规定，利比亚承担的此义务优先于其根据《蒙特利尔公约》所承担的义务。

（参见：Questions of Znterpretation and Application of the 1971 Montreal Convention arising from the Aerial Incident ut Lockerbie （Libyan Arab Jamahiriya v. United Kingdom）， Provisional Measures， Order of 14 April 1992， I.C.J. Reports 1992， p. 15，para.39.）。

无论是前南斯拉夫国际刑事法庭还是卢旺达国际刑事法庭，都是根据安理会的决议设立的。

根据国际法院的上述论述，以及安理会所通过的有关设立这两个国际法庭决议的具体措辞例如，在安理会1993年通过的有关设立前南刑庭的第827号决议主文第4段中，安理会“决定所有国家应依照本决议和《国际法庭规约》同国际法庭及其机关充分合作，因此所有国家应根据国内法，采取任何必要的措施来执行本决议和《国际法庭规约》的规定，包括各国遵从初审法庭依照《国际法庭规约》第29条提出的协助要求或发布的命令”。

具体内容请参见：联合国文件：UN Doc.S/RES/827 （1993）。

，所有联合国会员国，都有义务同这两个法庭合作。

要同这些法庭合作，当然就需要首先在本国法律体系内确立针对法庭所管辖罪行的管辖权。

没有确立相应的管辖权，国家在合作的过程中就会缺乏适当的法律基础也正因如此，在前南斯拉夫国际刑事法庭的网站上可以发现，基于《联合国宪章》的规定和前述安理会决议的要求，有超过20个国家专门制定了本国同法庭合作的法律。

相关数据参见：http：
///en/sid/137.。

就此意义而言，我国作为联合国会员国，尤其是安理会常任理事国，当然更有义务同法庭合作，确立针对这两个法庭所管辖罪行的管辖权。

遗憾的是，我国迄今尚未在刑事立法层面采取任何行动：一方面，我们没有确立对法庭所管辖罪行的管辖权，另一方面，也没有在刑法中将法庭所管辖的具体犯罪刑事化。

从上述三个方面可以看出，无论是根据习惯国际法、条约国际法，抑或是安理会的相关决议，我国都有义务和责任对某些特定国际犯罪确立并行使管辖权。

然而，由于在修正刑法的过程中对此的忽视，不免导致现行刑法出现缺憾：无论是基于罪刑法定的要求，还是基于刑法本身的规定，无论是在法律层面还是事实层面，我国都无法履行这些本应承担的国际法义务和责任。

不能有效履行相应义务，一方面会影响到我国的国际形象，另一方面还可能会带来实质性的不利后果。

根据国际法中“约定必须遵守”的基本伦理与要求，可能还会涉及我国相应的国家责任。

（三）国际履约监督机制的加强要求我国采取适当立法行动
在冷战期间，囿于意识形态对抗等原因，犯有严重罪行而未被有效惩治的现象一再出现。

冷战结束后，基于犯有严重国际犯罪者应确保获得审判的理念，“终结有罪不罚”的口号被提出并一再强调，迄今已获得了一定共识有关防治有罪不罚运动的相关信息，参见如下两个相关网站：http：///以及http：///；《国际刑事法院罗马规约》序言也规定，“对于整个国际社会关注的最严重犯罪，绝不能听之任之不予处罚，为有效惩治罪犯，必须通过国家一级采取措施并加强国际合作”，缔约国“决心使上述犯罪的罪犯不再逍遥法外，从而有助于预防这种犯罪”。

要真正终结有罪不罚，一方面需要各国通力合作，另一方面，国际社会还需要监督国家诚信地履行国际义务。

有鉴于此，国际社会加强了对履行国际义务的监督机制，哈布雷案即为典型案例。

哈布雷是乍得前总统[2]，其在任期间涉嫌犯有严重的国际罪行，于1988年被推翻下台后流亡塞内加尔至今。

尽管塞内加尔向其提供庇护长达二十余年，但在进入21世纪后，随着国际社会“终结有罪不罚”运动的开展，在欧洲联盟、联合国禁止酷刑委员会、非洲联盟、西非经济共同体法院、国际法院等多层面的压力之下，不得不在国内启动了针对哈布雷的追责行动。

为了确立对哈布雷在任总统期间所犯罪行的普遍管辖权，塞内加尔先后修改了本国刑法与刑事诉讼法。

为了能使修改后的刑法与刑事诉讼法具有溯及力，塞内加尔甚至还修改了本国《宪法》第9条，为“法不溯及既往”原则规定了例外。

塞内加尔在履行条约义务方面可谓“尽心尽力”。

尽管如此，国际法院在2012年的相关判决中依然裁决，塞内加尔没有履行其基于《禁止酷刑公约》承担的相关义务。

在此背景下，塞内加尔不得不与非盟合作，于2013年设立了名为“特别非洲分庭”（Extraordinary Africa Chambers）的国际法庭，以便专门对哈布雷所犯罪行进行审判。

2015年7月22日，特别非洲分庭开始了对哈布雷案的审理，哈布雷第一次被法警带至分庭出庭，这标志着对其的审理正式拉开了大幕资料来源：http：///stories/201410211636.ht.。

从国际义务的国际监督角度来看，哈布雷案可以给我国带来两方面的重要启示：第一，在对待条约义务方面，塞内加尔作为《禁止酷刑公约》的当事国，其在修改本国法律以履行公约义务方面的努力，以及国际社会对其履行公约义务的监督所形成的“反差”值得重视。

从塞内加尔先后修改本国多部法律的实践可以看出，为了履行相应的公约义务，其付出了巨大的努力。

尽管如此，无论是禁止酷刑委员会，还是国际法院，都认为其履约存在问题，需要承担相应的国际责任。

无论是从《禁止酷刑公约》的角度来看，还是从我国承担的其他国际法义务的角度来看，塞内加尔的做法与因此引发的“遭遇”，无疑值得我国吸取教训。

我国有必要以更慎重和严谨的立场来对待自身所承担的国际义务，有必要在包括刑法等的范围内积极采取相应的履约。