论民事责任的预防功能

论民事责任的预防功能
丁海俊北京航空航天大学法学院讲师
关键词: 民事责任/预防功能/补偿性补偿/惩罚性补偿
内容提要: 本文以经济学中的价钱市场理论和外部性理论为工具，从预防角度考察民事责任(以损害补偿为主)的社会功能并指出为达到最佳预防目的，在两种不同的情况下，致害人应负损害补偿数额的原理与计算方式。

对我国民法目前只注重补偿而轻忽预防的状况提出了批评，主张成立统一的以预防为目的的民事责任体系，制定统一的《损害补偿法》。

民事责任的社会功能通常以为有补偿与预防两种，[1]本文专以预防视角，分析民事责任(主如果民事补偿责任)是如何实现预防功能的，所利用的方式是法律经济学者公认的标准预防理论。

[2]预防理论原是刑法学中关于刑罚功能的重要理论。

[3]预防可分为一般预防(general deterrence)和个别预防(specific deterrence)，前者是指以刑罚的威慑作用来抑制未来犯法行为的发生，后者是指以对罪犯的直接限制等特定活动避免犯法的发生。

[4]法律经济学是以价钱——市场理论和外部性理论来论证一般预防的，其大体观点是，在
价钱市场机制的作用下，将外部本钱内在化，[5]就可以实现对行为人的威慑，从而达到预防目的。

价钱市场理论以为，若是完全的自由竞争得以实现，消费者在必然收入基础上进行最大知足的消费、生活的商品和服务将依照消费者的需求取得供给。

而且，使需求和供给实现平衡的是价钱机制。

在价钱机制的作用下，通过市场的自发选择。

资源能取得最有效率的分派。

这种最有效率的资源分派状态称为帕累托最优。

[6]一样的道理也适用于社会中进行的活动。

若是进行某一活动的费用升高，行为人就会进行费用相对低的其他替代性活动，或以费用相对低的方式进行该活动，从而取得一样的知足。

这样，通过市场机制，社会活动也能达到帕累托最优。

下面咱们用价钱机制来考察危险性商品和活动是如何实现帕累托最优的!若是事故产生的损害全数都算入该危险性商品和活动的本钱中，那么这样的商品和活动与具有一样效用但更安全的其他商品和活动相较，价钱就会相对升高。

因此，对该商品和活动的需求会相对减少。

例如，将有缺点商品产生的损害费用加入商品的价钱中去，缺点商品与具有一样效用的无缺点商品相较，其价钱就会升高，从而卖不出去，这样生产者就会改良生产工艺来消除缺点，或改而生产其他加倍安全的商品而预防事故的发生。

当预防本钱(改良工艺费用)低于改产费历时，生产者会采取预防办法，反之，当预防本钱高于改产费历时，生产者就会改产。

在这两种情况下，使致害人承担事故损害
时，理论上都会使由事故损害和事故预防本钱或(改产费用)处于最小状态，从而达到最优状态。

使致害人承担事故损害，在经济学上就是外部性的内在化问题。

外部性(externality)，[7]简单地说，就是未在价钱中得以反映的经济本钱或效益。

若是一个人或企业的行为活动，使得其他人或企业因此而受益，可称为正的外部效应，或称外部效益;反之，若是一个人或企业的行为活动使得其他人或企业因此而受损失，可称负的外部效应，或称外部本钱。

预防经济理论中因只考虑如何使致害人承担事故损害的问题，所以只采用外部本钱概念。

由于外部本钱的存在，行为者的内部本钱反映为价钱会低于正常价钱，从而会引发过度消费，而引发多于正常水平的事故，出现预防不足的问题。

以下的讨论，将围绕外部本钱内在化和最佳预防展开。

二
通常的法学理论以为令致害人承担补偿因其行为造成的损害责任就可使外部本钱内在化，这也是大多数人主张完全补偿的理由。

咱们将说明，在致害人的行为肯定会被发现的情况下，令其承担的合理的补偿就应等于因其行为所造成的损害(损失)。

若是低于或高于其行为所造成的损害，都将会产生一些意想不到的后果。

理由如下：
一、当事人行为时的预防水平
理论上来看，若是补偿等于其所造成的损害，将会使潜在的致害人采取相应的和适当的预防办法。

咱们在一般意义上利用“预防办法”一词。

它可指一些安全装置，和检查刹车装置的行为等，固然也包括企业对其员工进行控制和监督的各类办法和行为，总之，任何减少致损危险或危害水平的本钱来采取预防办法，尤其是这种本钱在其以为是值得的情况下，即这一本钱减少了一大笔的损失。

举例来讲，一家企业可用5万元的本钱采取办法来避免10万元的损失，一般以为该企业会按此行事。

若是补偿水平等于损害10万元，则企业会被引导着采取本钱为5万元的预防办法，因为相对于支付10万元的补偿来讲，企业仍是减少了5万元(10万元-5万元)的本钱支出。

可是，若是补偿水平少于10万元，则企业可能会不采取其所应当采取的预防办法。

假设，补偿仅规定为3万元，则企业肯定地不会采取本钱为5万元的预防办法，即便这一预防办法对社会来讲是必要的。

因为，相对于3万元的补偿来讲，不采取5万元的预防办法，企业仍是节约了2万元(5万元-3万元)的本钱，这就造成预防不足。

相反，若是补偿水平高于10万元，则会引导企业偏向预防过度，预防过度指预防本钱高于因其所减少的损失(社会福利)的情况，例如，预防本钱不是5万元而是25万元。

补偿水平是30万，那么企业会肯定地采取预防办法，因为相对30万元的补偿来讲，25万
元的预防本钱支出仍会有节约。

可是，造成的损害，即社会福利的减少仅是10万元，这便明显造成了资金浪费。

以上的例子中，咱们假定预防办法可以完全消除损害，而实际上这是不可能的，即便采取了必然的预防办法，由于剩余的难以消除的危险的存在，仍是有可能发生事故损害。

例如，被以为最安全的犀牛刀片也会偶尔刮伤一个利用者的脸部，这并非是说厂家设计和制造刀片时没有采取预防办法。

采取预防办法只是意味着将损害降低到了相对较低的程度，所以补偿等于损害并非会固然地使行为者必然采取与损害相当做本的预防，而只是引导潜在的致害人采取适当的办法。

而适当的预防办法是以预期损害减少为标准的，而不是以现实损害为标准衡量的。

预期损害是指损害与其出现可能概率的乘积。

在可能性的介入下，损害的出现与预防办法之间呈现出一种固定的联系，在数学上便形成了某种函数关系。

下面咱们用数学模型来分析，[8]在有必然事故概率情况下，最佳预防是如何实现的。

￥
SC=wx+p(x)A
wx
p(x)A
O x1 x
如上图所示，横轴代表行为人的预防量x，纵轴表示人民币数额。

假设每单位的预防本钱为w，且w为常量。

则wx是预防本钱的数额。

图中直线WX即表示致害人个人的预防本钱，它是预防量的函数，但是咱们前面曾指出，预防本钱wx仅是损害本钱的第一部份，而实际上外部本钱组成了损害本钱的第二部份。

为描述预防本钱与外部本钱之间的关系，假设：
(1)事故的概率是致害人预防水平的递减函数，所以预防水平越高，即x愈大，某人受损害的概率就越小，从而外部本钱也愈低。

(2)事故中对他人的侵害总量也是预防水平的递减函数。

令A表示强加他人的外部本钱，p表示这些本钱被强加给他人(即损害发生)的概率。

那么，预期的外部本钱和行为人预防水平之间的关系即可以写成p(x)A(x)，这就是预期的外部本钱，亦即预期损害。

为简便起见，预期的外部本钱通常常利用简写形式p(x)A表示。

则图中下降曲线p(x)A显示乃行为人本钱的外部图象。

另外，咱们假设曲线p(x)A是凸的，如图所示。

这是因为预防的策弱增加在预防水平低会使外部本钱大幅下降，而在预防水平高时只能致使外部本钱的少量减弱。

此刻可以把致害人本钱的两个部份[即预防本钱wx和预期外部本钱p(x)A]合起来求得社会本钱，
SC=wx+p(x)A。

因此，把图中处于各个预防水平的两条曲线垂直相加
即可取得社会本钱曲线，其结果是形成价值为[wx+p(x)A]的U形曲线SC=wx+p(x)A。

假设x1表示的预防水平使社会本钱降到最低水平，这时咱们以为行为采取了最佳预防水平，整个社会的资源配置处于帕累托最优状态。

任何其他的x，即任何其他的预防水平都会使社会本钱增加，而造成资源浪费。

此刻的问题是如何肯定最佳预防量(水平)x1。

熟悉微积分的人清楚地知道，通过定x等于零时SC的第一个微商，咱们可以求出最佳的x1 。

[9]因此，
SC’=0=w+ p,(x)A 或改写为：w=―p,(x)A
解出这个方程，就可以得出使社会本钱降低到最小限度的预防水平的值x1。

x1方程说明：在社会非强制的水平上，每单位的预防本钱w等于p,(x)乘以A，其中p,(x)指因作出另外的预防而使预防的边际本钱，而把右边作为预防的边际收益(因为事故发生的概率是预防量的递减数，且p,(x)是负数，所以p,(x)A前的负号使方程式右边的值为正数)。

那么，可以以为在如下的水平上，潜在的致害人的预防的社会本钱最低：即每单位附加预防的边际本钱正好等于每单位附加预防的边际收益，[10]这就是最佳预防状态。

二、当事人的行为水平
当事人的行为影响着可能造成的损害，而无论他行为时采取了何种程度的预防。

例如，一个人开车行驶的时间(行为水平)越长，发生事故的可能数量会越多，无论他在开车行驶时尽了多大的注意。

一样，一家企业生产和销售的产品数量越多，产品引发事故的数量也会越多，无论其产品的安全程度如何。

若是补偿等于损害，潜在的致害人将会按正常的标准从事有危险的活动，他们将只在活动的收益大于损害的情况下才从事某种活动。

无论是个人或是企业，都会因补偿的鼓励而将他们的活动行为水平限制在社会允许的合理范围这内。

很显然，补偿少于损害将会使当事人过量地从事危害行为，因为其活动的本钱小于他的收益，这样就会引发更多的损害，从而造成预防不足情况的出现。

相反，补偿高于损害将使会当事人过少地从事危害性行为，把这一行为降低到了某种不适当的程度，对企业来讲，也就是将有危险的产品市场投放量减少，即便消费者对该产品的估价高于该产品的全数本钱(包括平均损害在内)。

这就必然会致使市场的供给不足，从而降低社会效益。

这就是预防过度的情况。

上面的两种可能(行为过度和行为不足都是现实存在的。

例如，美国的一些研究表明，汽车的污染造成的损害并无反映在汽油或汽车的价钱上，因此，人们常常会过量地买车或驾车行驶。

[11]相反，另一些证据也表明某些社会必需品(如婴儿车)的制造商将会因规定的补偿高于损害而停
止销售他们的产品。

[12]G. H.西勒公司被其竞争对手.鲁宾斯公司的
破产所吓倒，不顾计划生育或其他方面的专家都以为其产品是市场上最安全的宫内避孕器这一事实，宣布将再也不生产宫内避孕器。

[13]用于肃除诸如百日咳和小儿麻痹症等少儿疾病的疫苗，也因为生产商害怕承担太高的责任，离开了该行业，而造成了供给欠缺;有些医生对医疗失职诉讼相当恐惧，以至于改变了他们的专长，从妇产科等风险大的部门转到内科等风险较小的部门。

这就提示咱们，在制定《医疗事故补偿法》的进程中，应当对医疗事故补偿过度预防而引发的负作用给予充分的重视和考虑。

以上的讨论咱们是以严格责任(无过错责任)为背景和前提的。

在此前提下，只要有损害的发生，就令致害人支付与损害相当的补偿，从而以对行为人的威慑而取得预防效果。

而现实生活当中，不单单要求致害人采取预防办法，同时受害人也应采取必然的预防办法，这咱们称之为双边预防。

在需要双边预防的情况,就不该该适用严格责任，而应代之以过错责任(英美称疏忽规则，[14]并在此领域有著名的汉德公式[15])。

单边预防与双边预防是两个不同的目标，正如打两只鸟要用两块石头一样，要达到两个政策目的，就需要两种控制手腕。

本文以下的论述仍限于单边预防的情况，即仍以严格责任为背景和前提。

三
以上咱们的讨论集中于令补偿等于现实当前损害的情况，在这种情况下，让致害人承担与损害相当的补偿责任就可以够达到最佳
预防，但实际生活中，常常会有一些损害没有被发现，或即便被发现了也没有提起诉讼诉请补偿。

也就是说，还存在着致害人逃脱承担其行为引发的损害补偿责任的情况。

在这样一些情况下，若是象上面所讨论的那样仅判令致害人支付与当前被发现的损害相当的补偿，将会引发潜在致害人的冒险行为，因为被发现时的补偿仅是其被发现致害行为的本钱，而未被发现的收益的外部本钱是不用支付的。

下面咱们将讨论如何让致害人承担非当前损害的办法!首先来看一下，致害人逃脱责任的可能的原因：
一、受害人可能很难确认其所受的损害是哪个人的行为引发的，有时还会简单地以为是自然的原因或是运气不好的结果。

例如，某人因某种致癌因素的影响(如氡气)而得了一种癌症，他可能以为是自然的原因，而实际上这种氡气是致害人释放的。

二、即便受害人知道他是因他人的行为而受损害的，他也能很难证明，例如，某人停放在停车场的汽车被撞坏了，他肯定知道有人撞了他的汽车，却无法证明是谁撞的。

3、即便受害人既知道他受了伤害，也知道致害人是谁，他可能仍是不起诉该致害人。

因为诉讼是有本钱的，若诉讼本钱(诉讼费用加上投入的时间和精力及诉讼期间的精神压力)超过了其在诉讼胜诉后可能取得的利益，受害人一般也不会起诉。

何况诉讼结束前的费用承担也不是每一个人都能够支付得起的。

由于以上原因中的一个或几个，致害人往往有机缘逃脱其所应承担的责任。

这个可能产生了如下的后果：若是补偿仅等于致害人被发现时致害行为所造成的损害，将会使致害人采取预防办法的动力不足，且他将偏向于过量地从事这种虽有危险但收益较大的活动。

假设，一个人有1/4的机缘被发现造成了10万元的损害，他所支付的补偿等于其被发现的损害10万元。

那么，平均起来，致害人实际上只支付了他所造成的所有损害的一小部份。

因为他每施害四次才会被发现一次，其四次总的损害为40万元(10万元×4)，而他只支付了10万元的补偿。

若是预防一次损害的预防本钱为5万元，则致害人不会有足够的动力去采取预防办法，因为预防本钱超过了他平均损害责任的边际本钱，而且因为致害人平均每造成10万元的损害只需付万元(10万元×1/4)的外部本钱，他会超常地从事这种活动。

若是致害者是一家企业，则它的产品的价钱只会提高到反映1/4损害的程度，与反映全数损害的价钱相较较低，这又致使了消费者的过度购买，也因此造成更多的损害，从而出现预防不足的情况。

为解决预防不足的问题，在致害人被发现有损害的情况下，就应相应地提高补偿水平，使其等于致害人行为所造成的全数损害。

例如上面的例子中，致害人有1/4的机率被发现，那么就相应地把补偿提高到40万元。

这样，总起来讲，致害人每施害四次就会被发现一次而支付40万元的补偿，则其所支付的补偿总额40万元(实际上
是一次支付)就大体等于其四次行为所造成的损害40万元(10万元
×4)。

用数学语言表达上述说法，致害人被发现有损害时的补偿应等于其被发现时所造成的损害除以被发现的可能性(机率)，或乘以可能性的倒数。

咱们用T(Total)表示补偿数额。

用H(Harm)表示被发现时造成的损害，用P(Probability)表示被发现的可能概率，则可用公式表达为：
T=H/P，或T=H×1/P
该公式的应用将保证致害人在平均水平上支付了他所造成的全数损害，并引导其采取合理的预防办法并适度地参与某种危险活动，所以该方程得出的补偿水平是最佳的，因为其不仅矫正了预防不足，也避免了过度预防的问题。

很显然在这种算式下致害人支付的补偿数额可能比咱们前面所论述的补偿多。

因为P既大于0，又小于1。

如何说明这多于当前损害的部份的补偿(T-H)呢?英美法采用的是惩罚性补偿金的说法(Punitive Damage)，与之相对应的补偿金(compensatory damages )。

[16]补偿性补偿是指补偿当前受害人所受损害的补偿，它表现的最主要的是一种对当前受害人的补偿功能，如前述，自然也具有预防功能。

而比补偿性补偿多出的部份，即惩罚性补偿，它所表现的主要不是一种
对当前受害人的补偿。

[17]而是对致害人和潜在致害人的一种威慑，其所实现的是一般预防的社会功能。

惩罚性补偿的数额可以从上面的公式导出，用Pu表示惩罚性补偿，则
Pu=T-H=H /P-H=H[(1-P)/P]
一样，惩罚性补偿也可以表示成损害与损害被发现可能性的函数，这样做对法院说明其判令支付的补偿数额为何多于受害当事人的损害大有利处，以避免其受全面补偿原则的困扰。

下面，咱们将对引入惩罚性补偿后的损害补偿进行标准的数学模型分析，首先说明两个概念：“履行过失”与“惩罚倍数”。

“履行过失”指的是已经取得补偿的受害者在全数受害者中的比例，它实际反映的是致害人的施害行为被发现的可能性。

“惩罚倍数”是指引入惩罚性补偿的的补偿数额与补偿性补偿(或当前损害)之间的比例，它等于惩罚补偿与补偿性补偿之和除以补偿性补偿。

用补偿性补偿乘以惩罚倍数所得的补偿和额就恰好等于致害人所造成的全数损害(包括被发现的和未被发现的)，惩罚倍数反映的是为达最佳预防目的而应将补偿数额从单以补偿为目的补偿性补偿，提高的程度的水平。

以下就是借助“履行过失”和“惩罚倍数”，和前面的最佳预防数学模型对惩罚性补偿之预防功能的分析。

符号说明如下：
x=预防水平，其单位本钱w
p=事故概率
=p(x)(即事故概率随预防水平的增加而递减，但以递减的速度递减)
A=事故造成的损害(强加给他人的本钱即外部本钱)
L=以被发现的实际发生的损害为条件的补偿责任
m=惩罚倍数
e=履行过失
按照SC=wx+p(x)A，有社会责任感的行为人将会采取预防办法，以使社会本钱和损害的预期本钱最小化：
min
x
这实际上就是咱们在前面说到的最佳预防。

与之相反，绝对自私的行为人将不关心他人受到的损害A，而只关心他自己的预期责任L，因此，他要采取预防办法，以使其本钱及责任与事故概率的积最小化：
min
x
有履行过失而没有惩罚性补偿的情况下，行为人致害的补偿责任限于补偿A, 而且仅是发生事故(带有E)时施加的，则
min
x
比较最优化方程(1)与(2a)，显然它们的不同的地方在于e，因为e小于1，所以Ae小于A，说明行为人此时的本钱小于最佳预防时的本钱，即在e 存在的情况下，有一部份本钱被外部化了。

即必需对致害人施加惩罚性补偿。

这时，致害人的补偿责任就变成了惩罚倍数乘以有履行过失的补偿，即：
L=Aem 代入(2a)得：
min
x
若是惩罚倍数m与履行过失e互为倒数，而这可从咱们关于二者概念中得出，[18]所以em=1，代入(3)式得：
min
x
而这正是咱们的最优化方程(1)，说明在引入惩罚性补偿后，即便有履行过失过失，仍是可以达到最佳预防目的。

在预防的边际本钱等于事故概率的边际减少量p乘以责任Ae时，本钱达到最小化：
O=w+ p,(x)Ae
(这里咱们假定A,e不因x的转变而转变，这个假设可能不太严格，但结论不会因此而改变)，调整方程中的项，即得：
e=w/[-p,(x)A]和m= [-p,(x)] A/w
由此，咱们得出下述命题：若是咱们假定预防是持续性的而且采取这种预防就会减少事故概率，而且假定致害人以为他将逃脱惩罚性补偿，那么，对于这样一些行为人来讲，让他们把社会本钱内在化，惩罚倍数必需等于补偿性补偿与预防本钱之比(A/w)乘以避免事故的边际概率[ p,(x)]。

四
以上咱们证明了，在一般情况下，判令致害人承担与其被发现当前损害相当的补偿责任，就可以够实现一般预防的目的，而这或许正是国内学者多从补偿角度论述民事补偿的原因。

日本田中英夫、竹内昭夫两教授指出，迄今为止一直把民事责任作为专门以损害补偿为目的制度来把握，而无视民事责任的制裁性功能的做法是错误的。

他从应该使民事责任发挥对违法行为的抑制预防功能的观点动身，强调对美国相当发达的惩罚性损害补偿，二倍，三倍补偿等各项制度应给予高度评价。

[19]
咱们也证明了在履行过失存在的情况下，为达最佳预防目的，补偿数额应等于其被发现的当前致害行为造成的损害乘以一个反映其逃脱补偿责任的因素(惩罚倍数)，这一可能因素的引入应当使致害人支付的补偿数额平均起来恰好等于其所造成的全数损害(包括未被发现的部份)持平。

从而引导行为人采取合理的预防办法并理性地适应参与危险性活动。

同时，让原告取得超过其所受损害部份的惩罚性补偿，将鼓励那些受害人走上法庭，主张权利，从而也形成对危害活动的有效社会监督与控制。

正如三岛宗彦教授指出，刑事责任未必充分发挥对社会性非法行为的抑制、预防的功能，而过量地适用刑罚产生对大体人权的侵害等问题，因此，应尽可能地避免过量适用刑罚，提倡在非财产损害补偿时加入制裁性功能。

[20]日本律师后滕孝典则以为侵权行为法必需把对加害行为的抑制作为最高的指导理念，损害补偿应该作为达到对加害行为的抑制这一目的的手腕加以运用。

[21]
咱们以为，大陆法，特别是德国法主张的严格区分民事责任与刑事责任的观念不该该绝对化，而应该相对化。

民事责任与刑事责任的完全分离状态，使得许多未达到应受刑罚水平又应受到责难的行为得不到应有的制裁，[22]从而达不到正常的预防状态，民间所谓。