论期待可能性理论及其与我国刑法的关系

论期待可能性理论及其与我国刑法的关系
姜晓贞
【摘要】期待可能性是指在行为当时的具体情况下,能期待行为人做出合法行为的可能性.期待可能性理论是规范责任论的核心,在大陆法系国家,特别是日本得到了普遍认可.而在我国藕合式犯罪构成模式中则没有其应有的位置,但作为共通的法律理念,期待可能性理论有其存在的合理内核,无论在理论上,还是实务上对我国刑法都有借鉴意义.
【期刊名称】《信阳师范学院学报（哲学社会科学版）》
【年(卷),期】2009(029)005
【总页数】4页(P50-53)
【关键词】期待可能性;罪刑法定;人道性;中国
【作者】姜晓贞
【作者单位】周口师范学院政法系,河南,周口,466000
【正文语种】中文
【中图分类】DF61
期待可能性理论是在心理责任论向规范责任论转变的过程中形成的，在德、日处于通说地位，行为符合构成要件的符合性、违法性、有责性的犯罪构成论中，它作为有责性的要素之一而存在，意指依据行为人行为时的情形能够期待行为人不实施违法行为而实施适法行为；反之，则为期待不可能性。

近年来这一理论引起了我国学
界的关注，有学者主张引用期待可能性解决司法实务中一些合法但不合理的两难案件。

本文拟对期待可能性理论一般原理及其对我国刑法的借鉴做一些粗浅的探讨。

一、期待可能性理论若干问题考察
期待可能性是指在行为当时的具体情况下，能期待行为人做出合法行为的可能性，其核心在于“法不强人所难”，法律只能要求人们做其有可能去做的事情。

期待可能性的哲学基础是相对的意志自由，这意味着行为人可以根据自己的认识和主观判断，自由地选择行为和行为方式，同时必须受个性特点、动机、生活目的等条件的具体制约。

因此，期待可能性正是在意志相对自由的基础上，论证了行为人在期待可能性有无及大小不同的情况下所承担的刑事责任的不同。

笔者认为在理解期待可能性理论时，存在以下几个方面问题。

(一)期待可能性的法律性质
期待可能性是责任要素，因此，如果不存在期待行为人实施适法行为的可能性，就理当阻却责任。

成为问题的是，缺乏期待可能性是属于一般的超法规的责任阻却事由还是只限于法律规定的情形，在理论上有不同看法。

德国通说认为，缺乏期待可能性只限于刑法规定的阻却责任事由，如德国刑法典规定由于恐惧等导致的防卫过当不受处罚，其理论基础即是期待可能性，但是在法律没有明文规定的情况下，不能以缺乏期待可能性而免责。

持此观点的理由是：如果无限制的适用期待可能性，有可能导致刑法的确定力下降。

在日本，期待可能性理论有着广泛的影响，期待可能性是一般的超法规的阻却责任的事由。

其理由是：既然在实定法的背后，存在期待可能性的思想，那么，在缺乏期待可能性时应解释为阻却责任。

如果只将期待可能性作为刑法规定的阻却责任事由的解释原理，就不能充分发挥这一理论的作用。

在大冢仁的犯罪论体系中，作为责任要素的客观事情，可以考虑的是存在适法行为的期待可能，它影响到责任的存在、强弱，被称为客观的责任要素[1]。

当然，在日本刑法学界，还需判断期待可能性是积极的责任要素
还是消极的责任要素。

如果是消极的责任要素，还需判断是超法规的责任阻却事由，还是仅仅限于刑法有明文规定时才是责任阻却事由等，都存在分歧。

笔者认为，期待可能性阻却责任事由应不以法规规定为限。

期待可能性理论的宗旨在于实现具体情况下的实质正义，由于立法的受限和社会生活的复杂多样化，不可能把各种事由都法律化。

为了实现实质的正义，就需要在基本原则的指导下允许超法规的事由的存在，期待可能性也是如此。

在大陆法系德、日刑法犯罪论中，行为符合构成要件的相当性、违法性，且行为人具有刑事责任能力和对行为有违法性的认识，还不能以此认为构成犯罪，还要看行为时“客观的附随情况”是否能期待行为人选择适法行为而不为违法行为。

而此时的“附随状况”是不同的。

“附随状况”并不都是阻却责任的事由，还须对行为人的精神产生影响，而人的承受能力又各不相同。

德国学者克匿格斯指出：附随事情的客观存在并不直接左右责任，只有在它作用于行为人的心理对行为人的心理产生影响时，才能看成责任要素。

因此，法规也只能对典型的事由予以规定。

如果否定超法规的缺乏期待可能性阻却责任事由，那么就与期待可能性理论的初衷相悖。

但是，由于期待可能性有导致刑事司法弱化的缺陷，在适用超法规的责任阻却事由时应加以严格限制。

(二)期待可能性在犯罪论中的地位
期待可能性作为规范责任论的核心要素不存在分歧，但在德、日刑法处于通说地位的递进式犯罪构成论中处于怎样的位置，存在争议。

通说认为期待可能性为责任要素，其在责任构成中的位置有三种见解：1.故意、过失构成要素说。

认为期待可能性是包含在故意过失中的要素，或者说是故意过失的构成要素。

如果没有期待可能性就不成立故意过失。

这一观点受到了批判，因为期待可能性是一种客观的责任要素，而责任故意、过失是一种主观的责任要素，对二者应加以区别；从故意过失的本身的含义看，故意是对犯罪事实的认识和容忍，过失是对注意义务的违反，从这种意义上说，故意过失的成立不应当包含期待可能性要素。

2.与责任能力、故意或
过失、违法性的认识并列的责任要素说。

此观点认为期待可能性是与责任能力、故意或过失、违法性的认识并列的责任要素，缺乏期待可能性，罪过仍然成立，只是阻却责任，期待可能性是独立于故意过失之外的责任要素。

但这种观点存在问题，即如果认为期待可能性是独立的责任要素的话，公诉机关对每一个案件都必须积极地证明存在期待可能性，这被认为是不合理的，会造成大量的司法资源的浪费。

3.阻却责任说。

认为责任能力、故意或过失、违法性的认识是责任的基本要素，期待可能性是责任要素的例外要素，缺乏期待可能性是一种责任阻却事由，据此，具有责任能力、故意或过失与违法性的认识等积极的责任要素，就可以推定责任存在；如果缺乏期待可能性，则阻却责任。

此说不能解决期待可能性小时减轻责任的情形。

期待可能性作为责任的要素，笔者同意阻却责任说。

德、日刑法的犯罪构成分为构成要件的符合性、违法性、有责性三个层次。

构成要件是违法行为的类型化，符合构成要件的行为，推定具有违法性，但如果存在正当行为、紧急行为等阻却违法性的事由时，违法性被阻却；构成要件也是责任的类型，行为具有构成要件的相当性和违法性，如果不存在缺乏期待可能性的阻却责任的事由，就推定具有有责性；如果无期待可能，则阻却责任。

这样，违法性论与有责性论就保持了结构上的一致性。

(三)期待可能性的意义
期待可能性含有超法规的阻却责任的事由，如果不加以严格的限制，有动摇刑法的稳定性之虞。

但相对于心理责任论其优越性还是很显然的。

1.期待可能性体现了刑法的公正价值
期待可能性是刑法正当性的要求，刑法的正当性指国家刑罚权的发动具有正当合理的依据，期待可能性理论的提出充实了这一根据。

期待可能性理论的哲学根基是相对意志自由论：行为人可以根据自己的认识和主观判断，自由地选择自己的行为和行为的方式，但又必然受动机、生活目的、行为时的具体情况等因素的制约。

如果行为人在意志自由的情况下具有选择适法行为的可能性却实施了违法行为，其选择
的意志中就体现了以违反社会公共秩序、非法剥夺他人财产、生命等为内容的主观恶性，因此行为人对其行为应承担刑事责任；如果行为当时的客观情况使行为人暂时丧失了选择意志的自由，在此情况下即使行为人的行为在客观上造成了严重的危害结果，根据主客观相统一的原则，行为人因主观恶性的欠缺或小而免除或减轻刑罚处罚。

如果行为人缺乏期待可能性而给予处罚，就如同处罚精神病人一样是不正当的。

期待可能性理论正是借助于意志相对自由理论，科学地论证了行为人在期待可能性有无及大小不同的情况下所承担的刑事责任的不同，基于特定的情况合理地抑制刑罚的发动，从而反映了刑法的正当性。

2.期待可能性理论体现了刑法的人道性价值
正如大冢仁教授所言，“期待可能性正是对在强有力的国家法规面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论”[2]240。

法律不能过分地期待人们牺
牲较大的价值迎合较小的价值。

日常生活条件下，行为人若处于无可选择合法行为的境地，且无论何人处于该境遇都不可能选择适法行为时，期待行为人牺牲较大的价值乃至生命去遵守法律，是不可能的也是不现实的。

因此，刑法对此类行为应做出恰当的回应，在进行刑法意义上的评价时，应该充分考虑到人性的脆弱，体现出刑法的宽容和对人性的关怀，这便是法谚“法不强人所难“的合理内涵。

二、我国刑法对期待可能性理论的借鉴
期待可能性理论的基本精神在于对现实中存在的可能限制行为意志自由的客观因素给予应有的关注，体现了对人性的关怀和对建立在常情常理之上的人之弱点的考量，使罪责建立在更为科学与公正的基础上，使刑法的正义性价值更加巩固。

这种价值取向恰恰是我国刑法应当借鉴的，但由于我国犯罪成立理论与德、日存在较大差异，所以在现行刑法中不宜直接导入期待可能性理论。

如果盲目引入，则会导致“橘生淮南为橘，生于淮北为枳”的恶果。

因此，舍弃期待可能性之形而用其魂才是我国刑法的正确选择[3]。

通过从以下角度对我国刑法理论和制度的分析，以期对期待
可能性理论的借鉴有所裨益。

(一)从我国罪刑法定原则看
无论在罪刑法定产生的原始意义上，还是在其历经时代变迁的发展的变化里，其价值诉求始终是偏一的。

“罪刑法定主义是以限制刑罚权，防止司法擅断，保障个人自由为其价值内涵的，舍此价值内涵就根本谈不上罪刑法定主义”。

罪刑法定之人权保障功能的发挥，表现在入罪与出罪两个方面——入罪层面，罪刑法定坚持
“法无明文规定不为罪”，严格禁止法外入罪，这是罪刑法定的题中之义和刑事法治的基本要求；出罪层面，罪刑法定的人格保障功能则表现为“法有明文规定也可能不为罪”的酌情解释为法内出罪，这同样是罪刑法定的人权保障功能的必然结果。

禁止入罪机能和出罪解释机能的有机统一，共同维持了罪刑法定的人权保障功能，体现了罪刑法定的经典含义。

而我国刑法第3条似是而非的所谓罪刑法定原则，
其根本缺陷在于只考虑罪刑法定的入罪机能，而在“惩罚犯罪，保护人民”的观念引导下的“法律明文规定为犯罪的，依照法律定罪处刑”的表述，扼杀了罪刑法定的出罪解释机能的发挥。

在刑法规定的约束下，对“法律明文规定为犯罪行为”，而事实上不具有刑法上的可罚性的行为予以出罪存在明显的法律障碍。

德、日刑法的期待可能性就是对形式上符合构成要件，具有形式违法性的行为阻却责任，以便排除定罪处罚，体现了罪刑法定的出罪正当化解释机能。

而我国的罪刑法定原则则无此机能，所以，在我国现行藕合式犯罪构成中，直接引入期待可能性理论与罪刑法定原则相悖。

(二)从我国的犯罪构成看
我国刑法中的犯罪构成是我国刑法所规定的，是决定某一行为成立犯罪所必须的一切客观要件和主观要件的有机统一的整体(有机统一体)[4]70。

一行为如果构成犯罪，必须同时具备这四方面要素，有一方面的缺失就阻却犯罪成立。

这样对一行为的评价——主观评价和客观评价，形式评价和实质评价同时进行(有学者称这种犯
罪构成为封闭式的，只有定罪规格的静态描述，而没有定罪过程的动态引申)。

这
与大陆法系德、日立体的、递进的犯罪构成论有本质的区别，其定罪模式是一种层层制约的体系，就像一个过滤器经过层层筛选，只有顺次通过构成要件的符合性、违法性、有责性三重判断的行为才能是犯罪行为。

从而约束了刑法的干预范围，限制了国家刑罚的发动，保障了被告人及其他人的自由，促进了刑法人权机能的实现[5]。

在具体的定罪过程中，对行为的首先考察是现实行为如果与构成要件相符合，就具有构成要件的相当性，这只是犯罪成立的第一个要件，是客观的犯罪行为的类型化；符合构成要件的行为，只有再经过客观的违法性和主观的有责性的再评价，才成立犯罪，这种模式更具有实践的品质。

在考虑犯罪现象复杂的基础上，将认定犯罪的活动作为一个不断辩明的过程，在犯罪构成结构中包含反向的出罪机制[6]。

这样犯罪构成就在反映静态的犯罪规格的同时也体现了动态的定罪过程。

在对积极要件进行考察的同时通过消极要件功能的充分发挥，对不具备犯罪本质特征而形式上有罪的非罪行为进行层层过滤。

期待可能性作为责任阻却事由，在这种犯罪构成论中有其位置。

作为超法规的责任阻却事由，开放性是其重要特征，这与我国藕合填充式的封闭的犯罪构成显得格格不入，结果导致期待可能性理论只能游离于我国的犯罪构成之外[7]。

(三)从刑事责任的本质看
在我国刑法中，责任的本质是心理责任论。

心理责任论是19世纪末20世纪初在
西方责任理论中居于支配地位的学说。

它以意志自由为理论基础，从区别犯罪的外部事实与心理因素的构成要件出发，放弃把握责任的本质内容，将外部的事实现象与行为人的心理关系作为责任整体来把握。

认为责任是指行为人与已经发生的违法结果之间的主观联系，不包含非难可能性的要素，刑事责任的全部主观要素也就是故意和过失。

而规范责任论是刑法学中新、旧学派论争的产物，其核心内容是期待可能性，期待可能性理论的形成也就是心理责任论向规范责任论转变的过程。

规范
责任论中，在以责任能力、故意或过失为基础的心理要素外，提出非难可能性作为评价要素存在的必要。

认为“法期待行为者能服从命令要求时，始得加以非难，即如果具有故意或过失，却因存在特殊情况致使行为人不能做出正常的意思决定时，即使违反了义务，由于非难可能性的不存在或减弱，也不能科以法定的刑罚”，所以，在对行为人进行主观评价时，还必须要求行为人有适法行为的期待可能性[8]215。

我们不难看出，较心理责任论而言，规范责任论对刑事责任的追究做出了更为严格的限制。

在我国刑法中行为人承担责任的依据是全部的心理事实：故意或过失，而没有期待可能性的内容。

从上述分析中可以看出：整体的期待可能性理论难以与我国刑法理论相契合，若直接引入，将在根本上导致我国犯罪构成理论乃至整个犯罪理论的失败。

我国的刑法制度和犯罪论体系决定了不宜直接导入期待可能性理论，但其所蕴涵的合理的法治精神是共通的。

事实证明也是如此，期待可能性是德、日刑法犯罪论的内容，但是不论在法国、意大利的主观要件、客观要件的两要件平行的犯罪构成论中，还是在英美法系的本体要件、责任充足要件的双层次的犯罪构成论中，抑或我国古代的刑法中(如亲亲相隐制度等)都包含了期待可能性的思想(期待可能性思想与期待可能性理论是不同的)。

同样，在我国的刑法中也不乏这一积极的思想：在总则中，对防卫过当、避险过当应当减轻处罚，对意外事件不予处罚，对胁从犯刑事责任的规定等都体现了期待可能性思想。

在分则中如帮助毁灭、伪造证据罪，本罪的主体只能是行为人以外的帮助者，刑法不能期待本罪主体不实施毁灭对自己不利、伪造对自己有利的证据行为。

还有，有关亲属相盗的司法解释也体现了期待可能性的正当刑法精神。

行文至此，我们认为期待可能性理论作为德、日刑法的传统命题，在重刑主义的今天，对我国刑法理论体系的建构有一定的启迪。

我们应该批判地吸收其合理内核，以期使我国刑法更合理，更大限度体现实质正义。

参考文献：
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