通过竞争设计实现数字市场竞争保护——以GDPR隐私设计条款为镜鉴
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作者简介: 徐则林ꎬ安徽大学法学院讲师ꎬ武汉大学竞争法与竞争政策研究中心研究员
基金项目: 国家社会科学基金重大项目“ 适应新时代市场监管需要的权力配置研究” (２０＆ＺＤ１９４) ꎻ武汉大学网络治
理研究院项目“ 数字平台反垄断多元监管研究”
收稿日期: ２０２１￣０８￣１７
① 参见:Ｓａｌｉｌ Ｋ. Ｍｅｈｒａ. Ａｎｔｉｔｒｕｓｔ ａｎｄ ｔｈｅ ｒｏｂｏ－ｓｅｌｌｅｒ: ｃｏｍｐｅｔｉｔｉｏｎ ｉｎ ｔｈｅ ｔｉｍｅ ｏｆ ａｌｇｏｒｉｔｈｍｓ[ Ｊ] . １００ Ｍｉｎｎｅｓｏｔａ ｌａｗ ｒｅｖｉｅｗꎬ ２０１５: １３５０.
Ｖｅｚｚｏｓｏ) 首次提出了竞争设计理论ꎮ 竞争设计机制的目的是更为全面地监管和预防可能产生或者已经
产生的竞争问题ꎬ通过创建一套应对竞争问题的体系ꎬ可以让平台企业从一开始就需要遵守竞争法并且
做出行动①ꎮ 欧盟委员会竞争专员玛格丽特维斯塔格( Ｍａｒｇｒｅｔｈｅ Ｖｅｓｔａｇｅｒ) 也曾经提到:类似于隐私设
ｔｅｃｔｉｏｎ ＢｏａｒｄꎬＥＤＰＢ) 颁布了关于隐私设计实施的指导文件( Ｇｕｉｄｅｌｉｎｅｓ ４ / ２０１９ ｏｎ Ａｒｔｉｃｌｅ ２５ Ｄａｔａ Ｐｒｏｔｅｃ￣
ｔｉｏｎ ｂｙ Ｄｅｓｉｇｎ ａｎｄ ｂｙ Ｄｅｆａｕｌｔꎬ简称 ＥＤＰＢ 指导文件) ꎮ 在文件中ꎬ委员会详细规定了隐私设计适用中考
企业产生了巨大影响ꎬ因为他们需要受到许多限制ꎬ包括数据分类、跟踪数据处理活动、报告和注册数据
监管、配合和自我进行违规检测、快速干预和快速数据删除等ꎮ 如若未能遵守这些规定ꎬ该企业很有可
能受到当局的巨额罚款ꎮ 当然ꎬＧＤＰＲ 的规定是抽象的ꎬ在规则、主体、责任等方面ꎬ均未能保障隐私设
计的实际操作ꎮ 基于此ꎬ为了尝试弥补实用性ꎬ２０１９ 年 １１ 月ꎬ欧洲数据保护委员会( Ｅｕｒｏｐｅａｎ Ｄａｔａ Ｐｒｏ￣
算法的偏好差异和复杂性ꎬ独立的自主学习式算法可能还难以完全成为现实ꎬ但其中所蕴含的风险却令
人无法掉以轻心ꎮ
同样ꎬ受到数字经济剧烈冲击ꎬ传统的隐私保护法律框架也显得捉襟见肘ꎬ用户控制模式失效、数据
控制者设定失败、事后救济模式存疑、法律中心主义狭隘ꎬ这些凸显的隐私保护障碍促使一种新的保护
路径得以拓展———隐私设计( ｐｒｉｖａｃｙ ｂｙ ｄｅｓｉｇｎ) ꎮ 在国外ꎬ隐私设计机制经过长期发展ꎬ其内涵基本聚
虑的因素ꎬ包括公平、目的、保密工作、准确表达等ꎬ同时对企业在商事活动中应当承担的相应义务进行
了说明ꎮ 按照隐私设计的要求ꎬ企业需要进行大量内部改革以应对实际需求②ꎮ
Ｃａｖｏｕｋｉａｎ Ａｎｎ. Ｐｒｉｖａｃｙ ｂｙ ｄｅｓｉｇｎ: ｔｈｅ ｄｅｆｉｎｉｔｉｖｅ ｗｏｒｋｓｈｏｐ. Ａ ｆｏｒｅｗｏｒｄ ｂｙ Ａｎｎ Ｃａｖｏｕｋｉａｎꎬ Ｐｈ. Ｄ. Ｉｄｅｎｔｉｔｙ ｉｎ ｔｈｅ Ｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎ Ｓｏｃｉｅｔｙ ３ꎬ
设计的法律保障体系ꎬ以法律规则为竞争设计提供制度支持ꎬ同时构建算法行政与竞争设计配合下的
双重监管ꎮ
关键词: 数字经济ꎻ 隐私设计ꎻ 竞争设计ꎻ 企业合规ꎻ 社会共治
中图分类号: Ｄ９２２.２９４ 文献标识码: Ａ 文章编号: １６７１￣７０２３(２０２２)０１￣００６４￣１０
ｎｏ. ２ꎬ ２０１０: ２４７－２５１.
② Ｅｔｔｅｌｄｏｒｆ Ｃｈｒｉｓｔｉｎａ. ＥＤＰＢ ｏｎ ｔｈｅ Ｉｎｔｅｒｐｌａｙ ｂｅｔｗｅｅｎ ｔｈｅ ｅＰｒｉｖａｃｙ Ｄｉｒｅｃｔｉｖｅ ａｎｄ ｔｈｅ ＧＤＰＲꎬ Ｅｕｒ. Ｄａｔａ Ｐｒｏｔ. Ｌ. Ｒｅｖ. ５ꎬ ２０以代码的形式实现这一目的ꎮ
隐私设计正式出现在法律之中ꎬ是 ２０１６ 年 ４ 月欧盟正式通过的« 通用数据保护条例» ( ｇｅｎｅｒａｌ ｄａｔａ
ｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ ｒｅｇｕｌａｔｉｏｎꎬＧＤＰＲ) 的第二十五条ꎬ其规定了控制者需要实施公民数据和隐私保护的相关措施ꎬ
并以“ 匿名化” 和“ 最小化” 为例ꎮ 隐私设计对于保护公民数据而言有着积极意义ꎬ同时也对拥有数据的
极探索和践行隐私设计机制ꎮ 在国内ꎬ学界开始倡导信息保护“ 守门人” ꎬ以期能在移动互联网生态内
实现高效规范ꎬ弥补监管执法的不足
[２]
规定了“ 提供重要互联网平台服务、用户数量巨大、业务类型复杂的个人信息处理者” 应当履行的义务ꎬ
同时还出现了与隐私设计相关的内容ꎮ
与此相应ꎬ为应对数字平台动态性竞争和颠覆性创新的特点ꎬ反垄断监管理念也应该在秉持谦抑的
基础之上ꎬ确立积极的包容审慎监管原则 [３] ꎮ 近年来ꎬ我国大力推广的公平竞争审查制度、竞争合规机
制、竞争倡导机制展现了不同于以往威慑方式的新转向ꎬ展现出预防式和回应式反垄断并重的新格局ꎮ
与此同时ꎬ数字时代生成了包容共享的法治原则ꎬ价值转变、平台引领、“ 软硬协同” 、算法决策、代码规
制等成为中国法治发展新的关键词 [４] ꎮ 社会共治的意蕴在于ꎬ对于需要规制的对象ꎬ不仅依靠政府这
术探寻保护我国平台市场竞争秩序的新方式已然迫在眉睫ꎬ欧盟« 通用数据保护条例» ( ＧＤＰＲ) 中确立
的隐私设计条款是非常合适的借鉴对象ꎮ 与隐私设计相似的竞争设计也应予以考虑和引入ꎬ即在一项
产品( 服务) 诞生之初ꎬ理念设计、公司决策程序等所有设计环节都考虑竞争保护ꎬ以算法“ 规制” 算法ꎮ
竞争设计机制能够提高竞争保护理念在各领域的渗入ꎬ促进竞争保护由事后向事前转换ꎬ实现社会共
者的工具ꎬ帮助其更隐蔽、更稳固地实现价格共谋ꎬ从而固定市场价格ꎬ谋取垄断利益ꎬ还能通过自主学
习形成无须人为干预的共谋ꎮ 这类自主学习式算法共谋弱化了主观意识ꎬ形成更稳定的共谋ꎬ并表现出
多样的共谋情形ꎮ 作为辅助性工具的算法共谋已然给反垄断带来了巨大挑战ꎬ自主学习式的算法共谋
更将挑战传统反垄断规制的“ 人类中心主义” 模式ꎬ令政府反垄断规制措施的原有威力减弱ꎮ 虽然基于
设计ꎬ就更让人感到陌生了ꎮ 数字经济在我国迅猛发展ꎬ带来了市场自由、公平竞争受阻的潜在危机ꎬ顺
应新科技的监管方式也应该被提到应有的重要位置ꎮ 因此ꎬ本文将在梳理 ＧＤＰＲ 所确立的隐私保护机
制的基础上ꎬ阐释引入竞争设计机制的可行性ꎬ明确竞争设计的前沿性功能ꎬ辩证分析竞争设计机制可
能存在的潜在风险ꎬ从而初步探讨引入竞争设计机制的具体路径ꎬ以期为竞争设计机制在我国的引入和
实现提供理论支撑ꎮ
二、通过设计的平台市场竞争保护设想
博看网 . All Rights Reserved.
( 一) 欧盟« 通用数据保护条例» ( ＧＤＰＲ) 中的隐私设计条款
２０ 世纪 ９０ 年代ꎬ加拿大渥太华省信息与隐私委员会前专员安卡沃金( Ａｎｎ Ｃａｖｏｕｋｉａｎ) 首次提出
“ 隐私设计” 这一概念ꎬ她认为立法和监管将不再足以保护隐私ꎬ而需要将隐私纳入系统设计ꎬ直接嵌入
计的“ 设计原则” 实际上是可以运用到许多其他的行业ꎬ尤其适应于竞争政策ꎬ因为公司不仅仅要从一
开始就考虑不能侵犯公民的隐私ꎬ也要从一开始就考虑使用数据时不损害消费者和市场竞争环境ꎬ以及
如何规制可能出现的垄断行为②ꎮ
事实上ꎬ竞争保护和隐私保护具有高度的内在联系ꎬ隐私受到侵犯所涉及的具体事件也常涉及数据
社会科学版
ＳＨＥＨＵＩ ＫＥＸＵＥＢＡＮ
ＤＯＩ:１０.１９６４８ / ｊ.ｃｎｋｉ.ｊｈｕｓｔｓｓ１９８０.２０２２.０１.０８
通过竞争设计实现数字市场竞争保护
———以 ＧＤＰＲ 隐私设计条款为镜鉴
□
徐则林
摘要: 随着数字经济的繁荣发展ꎬ数字市场的垄断行为基于复杂性和隐秘性更难以受到法律制裁ꎮ 结合新技
治治理模式转变ꎮ 与此同时ꎬ竞争设计也可能存在可操作性欠缺、信任危机薄弱的潜在性风险ꎮ 因此ꎬ
要发挥竞争设计机制的优越性ꎬ需要从制度层面予以系统构建:首先ꎬ需要明确竞争设计在数字市场竞
争保护体系中的基本定位ꎬ将竞争设计作为企业竞争合规的重要方式ꎻ其次ꎬ需要增强竞争设计的可操
作性ꎬ借鉴隐私设计的步骤和策略ꎬ沿用或创设竞争设计的具体实施方式ꎻ最后ꎬ还需要创新确立竞争
６４
第 ３６ 卷 第 １ 期
总第一七三期
焦于:公民的个人信息隐私保护ꎬ不仅仅依靠立法和执法ꎬ而且需要从一开始就将隐私保护的理念放入
平台产品的设计、运营和管理阶段中ꎮ 无论是各国官方研究机构、学术界ꎬ还是各大互联网巨头ꎬ都在积
ꎮ ２０２１ 年 ８ 月 ２０ 日ꎬ« 个人信息保护法» 表决通过ꎬ第五十八条
信息技术、业务实践、物理设计和网络基础设置之中ꎬ使其成为默认设置ꎮ ２０１０ 年ꎬ安卡沃金正式提
出隐私设计需要遵守的七项基本原则ꎬ分别是事前采取措施、嵌入产品设计、用户为中心、可见且透明、
正和而非零和、在全生命周期提供保护和作为默认设置①ꎮ 隐私设计的理念根植于互联网技术发展中
衍生的价值导向设计理论( ｖａｌｕｅ ｓｅｎｓｉｔｉｖｅ ｄｅｓｉｇｎ) 和代码之法( ｃｏｄｅ ａｓ ｌａｗ) 之中ꎬ一方面强调将法律价值
为往往不易在第一时间被执法机关察觉ꎻ即便被发现ꎬ由于商业模式和平台建制的新颖性、数据的隐蔽
性ꎬ执法者的垄断性认定亦存在难度ꎬ消费者的利益更容易受到损害ꎬ其他中小企业进入市场的壁垒凸
显ꎮ 平台垄断行为的危害性较传统行业更加明显ꎬ数字市场繁荣发展的背后难掩危机ꎮ
算法带来的竞争法上的隐忧ꎬ如算法共谋ꎬ引起社会各界的广泛关注 ① ꎮ 算法ꎬ除了能够作为使用
垄断的问题ꎮ 对隐私的侵犯往往是为了牟取数据带来的经济利益ꎬ而数据经济利益的获取也会依靠数
据垄断的方式ꎮ 因此ꎬ互联网平台所收集的消费者数据ꎬ也可能同时侵害隐私和减损竞争ꎮ 由于数据具
有排他性、锁定效应等特征ꎬ当某一特定平台经营者获得了某一领域的大量数据后ꎬ便有可能提高其他
企业的准入壁垒ꎮ 在主导经营者的市场地位加强后ꎬ平台经营者便可能实施违法垄断行为ꎮ
隐私保护学说和竞争保护制度几乎同时诞生ꎬ隐私保护和竞争保护也同样在数字经济发展的潮流
中遭遇冲击ꎮ 在数字经济领域ꎬ这两类原本泾渭分明的法益开始产生交集ꎮ 例如ꎬ在 ＧＤＰＲ 第二十条
中予以确认的“ 数据可携权” ꎬ赋予数据主体对个人数据更强的控制力ꎬ对数字市场竞争带来了直接影
响ꎻ数据锁定力的降低将促进数据流动ꎬ增强经营者之间的竞争ꎮ 欧盟委员会前竞争专员阿尔穆尼亚
( Ａｌｍｕｎｉａ) 指出:“ 数据可携权已经直达竞争政策的核心ꎮ” ③数据可携权的诞生ꎬ直接产生了个人信息保
护法与竞争法的竞合问题ꎬ并由于反垄断对市场力量判断的依靠而进一步对竞争法的适用产生了冲击ꎮ
针对反垄断法要不要保护个人信息ꎬ无论是在理论上还是在实践中均是一个非常具有争议的问题ꎮ 但
博看网 实际上ꎬ一方面ꎬ对于此前所述以数据利用获取垄断利益的类型ꎬ两者的趋同性表现得较为明显ꎬ鲜有争
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一、提出问题
随着信息技术和互联网经济的快速发展ꎬ越来越多的社会经济活动在互联网平台展开ꎮ 平台的发
展不仅突破了地域限制ꎬ而且其经济发展模式也不同于传统经济产业 [１] ꎮ 整个世界的经济正在走向数
字化ꎬ几乎每个行业都更依赖数据和算法ꎮ 由于发展迅速ꎬ数字经济中出现的垄断行为或不正当商业行
①
６５
社会科学版
ＳＨＥＨＵＩ ＫＥＸＵＥＢＡＮ
( 二) 由隐私设计延伸而来的竞争设计理念
基于隐私设计机制不同于传统规制手段的新功能ꎬ竞争设计理念也开始萌芽ꎬ竞争设计机制被认为
有巨大的潜力来应对数字经济中出现的竞争问题ꎮ 意大利特伦托大学西蒙妮塔维佐索( Ｓｉｍｏｎｅｔｔａ
一单一主体ꎬ而且同时依靠社会中的其他成员ꎬ如平台本身、平台竞争对手以及消费者等多方面进行共
同的治理ꎬ从而达到最优的监管效果ꎮ 将社会共治的模式运用到平台反垄断中ꎬ推进预防式反垄断ꎬ构
建体系化的平台市场竞争设计机制ꎬ这或许会是解决现阶段平台垄断问题的有利抉择ꎮ
当下ꎬ国内现有文献对在国外发展较为成熟的隐私设计涉及较少ꎬ对于由隐私设计延伸而来的竞争
基金项目: 国家社会科学基金重大项目“ 适应新时代市场监管需要的权力配置研究” (２０＆ＺＤ１９４) ꎻ武汉大学网络治
理研究院项目“ 数字平台反垄断多元监管研究”
收稿日期: ２０２１￣０８￣１７
① 参见:Ｓａｌｉｌ Ｋ. Ｍｅｈｒａ. Ａｎｔｉｔｒｕｓｔ ａｎｄ ｔｈｅ ｒｏｂｏ－ｓｅｌｌｅｒ: ｃｏｍｐｅｔｉｔｉｏｎ ｉｎ ｔｈｅ ｔｉｍｅ ｏｆ ａｌｇｏｒｉｔｈｍｓ[ Ｊ] . １００ Ｍｉｎｎｅｓｏｔａ ｌａｗ ｒｅｖｉｅｗꎬ ２０１５: １３５０.
Ｖｅｚｚｏｓｏ) 首次提出了竞争设计理论ꎮ 竞争设计机制的目的是更为全面地监管和预防可能产生或者已经
产生的竞争问题ꎬ通过创建一套应对竞争问题的体系ꎬ可以让平台企业从一开始就需要遵守竞争法并且
做出行动①ꎮ 欧盟委员会竞争专员玛格丽特维斯塔格( Ｍａｒｇｒｅｔｈｅ Ｖｅｓｔａｇｅｒ) 也曾经提到:类似于隐私设
ｔｅｃｔｉｏｎ ＢｏａｒｄꎬＥＤＰＢ) 颁布了关于隐私设计实施的指导文件( Ｇｕｉｄｅｌｉｎｅｓ ４ / ２０１９ ｏｎ Ａｒｔｉｃｌｅ ２５ Ｄａｔａ Ｐｒｏｔｅｃ￣
ｔｉｏｎ ｂｙ Ｄｅｓｉｇｎ ａｎｄ ｂｙ Ｄｅｆａｕｌｔꎬ简称 ＥＤＰＢ 指导文件) ꎮ 在文件中ꎬ委员会详细规定了隐私设计适用中考
企业产生了巨大影响ꎬ因为他们需要受到许多限制ꎬ包括数据分类、跟踪数据处理活动、报告和注册数据
监管、配合和自我进行违规检测、快速干预和快速数据删除等ꎮ 如若未能遵守这些规定ꎬ该企业很有可
能受到当局的巨额罚款ꎮ 当然ꎬＧＤＰＲ 的规定是抽象的ꎬ在规则、主体、责任等方面ꎬ均未能保障隐私设
计的实际操作ꎮ 基于此ꎬ为了尝试弥补实用性ꎬ２０１９ 年 １１ 月ꎬ欧洲数据保护委员会( Ｅｕｒｏｐｅａｎ Ｄａｔａ Ｐｒｏ￣
算法的偏好差异和复杂性ꎬ独立的自主学习式算法可能还难以完全成为现实ꎬ但其中所蕴含的风险却令
人无法掉以轻心ꎮ
同样ꎬ受到数字经济剧烈冲击ꎬ传统的隐私保护法律框架也显得捉襟见肘ꎬ用户控制模式失效、数据
控制者设定失败、事后救济模式存疑、法律中心主义狭隘ꎬ这些凸显的隐私保护障碍促使一种新的保护
路径得以拓展———隐私设计( ｐｒｉｖａｃｙ ｂｙ ｄｅｓｉｇｎ) ꎮ 在国外ꎬ隐私设计机制经过长期发展ꎬ其内涵基本聚
虑的因素ꎬ包括公平、目的、保密工作、准确表达等ꎬ同时对企业在商事活动中应当承担的相应义务进行
了说明ꎮ 按照隐私设计的要求ꎬ企业需要进行大量内部改革以应对实际需求②ꎮ
Ｃａｖｏｕｋｉａｎ Ａｎｎ. Ｐｒｉｖａｃｙ ｂｙ ｄｅｓｉｇｎ: ｔｈｅ ｄｅｆｉｎｉｔｉｖｅ ｗｏｒｋｓｈｏｐ. Ａ ｆｏｒｅｗｏｒｄ ｂｙ Ａｎｎ Ｃａｖｏｕｋｉａｎꎬ Ｐｈ. Ｄ. Ｉｄｅｎｔｉｔｙ ｉｎ ｔｈｅ Ｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎ Ｓｏｃｉｅｔｙ ３ꎬ
设计的法律保障体系ꎬ以法律规则为竞争设计提供制度支持ꎬ同时构建算法行政与竞争设计配合下的
双重监管ꎮ
关键词: 数字经济ꎻ 隐私设计ꎻ 竞争设计ꎻ 企业合规ꎻ 社会共治
中图分类号: Ｄ９２２.２９４ 文献标识码: Ａ 文章编号: １６７１￣７０２３(２０２２)０１￣００６４￣１０
ｎｏ. ２ꎬ ２０１０: ２４７－２５１.
② Ｅｔｔｅｌｄｏｒｆ Ｃｈｒｉｓｔｉｎａ. ＥＤＰＢ ｏｎ ｔｈｅ Ｉｎｔｅｒｐｌａｙ ｂｅｔｗｅｅｎ ｔｈｅ ｅＰｒｉｖａｃｙ Ｄｉｒｅｃｔｉｖｅ ａｎｄ ｔｈｅ ＧＤＰＲꎬ Ｅｕｒ. Ｄａｔａ Ｐｒｏｔ. Ｌ. Ｒｅｖ. ５ꎬ ２０以代码的形式实现这一目的ꎮ
隐私设计正式出现在法律之中ꎬ是 ２０１６ 年 ４ 月欧盟正式通过的« 通用数据保护条例» ( ｇｅｎｅｒａｌ ｄａｔａ
ｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ ｒｅｇｕｌａｔｉｏｎꎬＧＤＰＲ) 的第二十五条ꎬ其规定了控制者需要实施公民数据和隐私保护的相关措施ꎬ
并以“ 匿名化” 和“ 最小化” 为例ꎮ 隐私设计对于保护公民数据而言有着积极意义ꎬ同时也对拥有数据的
极探索和践行隐私设计机制ꎮ 在国内ꎬ学界开始倡导信息保护“ 守门人” ꎬ以期能在移动互联网生态内
实现高效规范ꎬ弥补监管执法的不足
[２]
规定了“ 提供重要互联网平台服务、用户数量巨大、业务类型复杂的个人信息处理者” 应当履行的义务ꎬ
同时还出现了与隐私设计相关的内容ꎮ
与此相应ꎬ为应对数字平台动态性竞争和颠覆性创新的特点ꎬ反垄断监管理念也应该在秉持谦抑的
基础之上ꎬ确立积极的包容审慎监管原则 [３] ꎮ 近年来ꎬ我国大力推广的公平竞争审查制度、竞争合规机
制、竞争倡导机制展现了不同于以往威慑方式的新转向ꎬ展现出预防式和回应式反垄断并重的新格局ꎮ
与此同时ꎬ数字时代生成了包容共享的法治原则ꎬ价值转变、平台引领、“ 软硬协同” 、算法决策、代码规
制等成为中国法治发展新的关键词 [４] ꎮ 社会共治的意蕴在于ꎬ对于需要规制的对象ꎬ不仅依靠政府这
术探寻保护我国平台市场竞争秩序的新方式已然迫在眉睫ꎬ欧盟« 通用数据保护条例» ( ＧＤＰＲ) 中确立
的隐私设计条款是非常合适的借鉴对象ꎮ 与隐私设计相似的竞争设计也应予以考虑和引入ꎬ即在一项
产品( 服务) 诞生之初ꎬ理念设计、公司决策程序等所有设计环节都考虑竞争保护ꎬ以算法“ 规制” 算法ꎮ
竞争设计机制能够提高竞争保护理念在各领域的渗入ꎬ促进竞争保护由事后向事前转换ꎬ实现社会共
者的工具ꎬ帮助其更隐蔽、更稳固地实现价格共谋ꎬ从而固定市场价格ꎬ谋取垄断利益ꎬ还能通过自主学
习形成无须人为干预的共谋ꎮ 这类自主学习式算法共谋弱化了主观意识ꎬ形成更稳定的共谋ꎬ并表现出
多样的共谋情形ꎮ 作为辅助性工具的算法共谋已然给反垄断带来了巨大挑战ꎬ自主学习式的算法共谋
更将挑战传统反垄断规制的“ 人类中心主义” 模式ꎬ令政府反垄断规制措施的原有威力减弱ꎮ 虽然基于
设计ꎬ就更让人感到陌生了ꎮ 数字经济在我国迅猛发展ꎬ带来了市场自由、公平竞争受阻的潜在危机ꎬ顺
应新科技的监管方式也应该被提到应有的重要位置ꎮ 因此ꎬ本文将在梳理 ＧＤＰＲ 所确立的隐私保护机
制的基础上ꎬ阐释引入竞争设计机制的可行性ꎬ明确竞争设计的前沿性功能ꎬ辩证分析竞争设计机制可
能存在的潜在风险ꎬ从而初步探讨引入竞争设计机制的具体路径ꎬ以期为竞争设计机制在我国的引入和
实现提供理论支撑ꎮ
二、通过设计的平台市场竞争保护设想
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( 一) 欧盟« 通用数据保护条例» ( ＧＤＰＲ) 中的隐私设计条款
２０ 世纪 ９０ 年代ꎬ加拿大渥太华省信息与隐私委员会前专员安卡沃金( Ａｎｎ Ｃａｖｏｕｋｉａｎ) 首次提出
“ 隐私设计” 这一概念ꎬ她认为立法和监管将不再足以保护隐私ꎬ而需要将隐私纳入系统设计ꎬ直接嵌入
计的“ 设计原则” 实际上是可以运用到许多其他的行业ꎬ尤其适应于竞争政策ꎬ因为公司不仅仅要从一
开始就考虑不能侵犯公民的隐私ꎬ也要从一开始就考虑使用数据时不损害消费者和市场竞争环境ꎬ以及
如何规制可能出现的垄断行为②ꎮ
事实上ꎬ竞争保护和隐私保护具有高度的内在联系ꎬ隐私受到侵犯所涉及的具体事件也常涉及数据
社会科学版
ＳＨＥＨＵＩ ＫＥＸＵＥＢＡＮ
ＤＯＩ:１０.１９６４８ / ｊ.ｃｎｋｉ.ｊｈｕｓｔｓｓ１９８０.２０２２.０１.０８
通过竞争设计实现数字市场竞争保护
———以 ＧＤＰＲ 隐私设计条款为镜鉴
□
徐则林
摘要: 随着数字经济的繁荣发展ꎬ数字市场的垄断行为基于复杂性和隐秘性更难以受到法律制裁ꎮ 结合新技
治治理模式转变ꎮ 与此同时ꎬ竞争设计也可能存在可操作性欠缺、信任危机薄弱的潜在性风险ꎮ 因此ꎬ
要发挥竞争设计机制的优越性ꎬ需要从制度层面予以系统构建:首先ꎬ需要明确竞争设计在数字市场竞
争保护体系中的基本定位ꎬ将竞争设计作为企业竞争合规的重要方式ꎻ其次ꎬ需要增强竞争设计的可操
作性ꎬ借鉴隐私设计的步骤和策略ꎬ沿用或创设竞争设计的具体实施方式ꎻ最后ꎬ还需要创新确立竞争
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第 ３６ 卷 第 １ 期
总第一七三期
焦于:公民的个人信息隐私保护ꎬ不仅仅依靠立法和执法ꎬ而且需要从一开始就将隐私保护的理念放入
平台产品的设计、运营和管理阶段中ꎮ 无论是各国官方研究机构、学术界ꎬ还是各大互联网巨头ꎬ都在积
ꎮ ２０２１ 年 ８ 月 ２０ 日ꎬ« 个人信息保护法» 表决通过ꎬ第五十八条
信息技术、业务实践、物理设计和网络基础设置之中ꎬ使其成为默认设置ꎮ ２０１０ 年ꎬ安卡沃金正式提
出隐私设计需要遵守的七项基本原则ꎬ分别是事前采取措施、嵌入产品设计、用户为中心、可见且透明、
正和而非零和、在全生命周期提供保护和作为默认设置①ꎮ 隐私设计的理念根植于互联网技术发展中
衍生的价值导向设计理论( ｖａｌｕｅ ｓｅｎｓｉｔｉｖｅ ｄｅｓｉｇｎ) 和代码之法( ｃｏｄｅ ａｓ ｌａｗ) 之中ꎬ一方面强调将法律价值
为往往不易在第一时间被执法机关察觉ꎻ即便被发现ꎬ由于商业模式和平台建制的新颖性、数据的隐蔽
性ꎬ执法者的垄断性认定亦存在难度ꎬ消费者的利益更容易受到损害ꎬ其他中小企业进入市场的壁垒凸
显ꎮ 平台垄断行为的危害性较传统行业更加明显ꎬ数字市场繁荣发展的背后难掩危机ꎮ
算法带来的竞争法上的隐忧ꎬ如算法共谋ꎬ引起社会各界的广泛关注 ① ꎮ 算法ꎬ除了能够作为使用
垄断的问题ꎮ 对隐私的侵犯往往是为了牟取数据带来的经济利益ꎬ而数据经济利益的获取也会依靠数
据垄断的方式ꎮ 因此ꎬ互联网平台所收集的消费者数据ꎬ也可能同时侵害隐私和减损竞争ꎮ 由于数据具
有排他性、锁定效应等特征ꎬ当某一特定平台经营者获得了某一领域的大量数据后ꎬ便有可能提高其他
企业的准入壁垒ꎮ 在主导经营者的市场地位加强后ꎬ平台经营者便可能实施违法垄断行为ꎮ
隐私保护学说和竞争保护制度几乎同时诞生ꎬ隐私保护和竞争保护也同样在数字经济发展的潮流
中遭遇冲击ꎮ 在数字经济领域ꎬ这两类原本泾渭分明的法益开始产生交集ꎮ 例如ꎬ在 ＧＤＰＲ 第二十条
中予以确认的“ 数据可携权” ꎬ赋予数据主体对个人数据更强的控制力ꎬ对数字市场竞争带来了直接影
响ꎻ数据锁定力的降低将促进数据流动ꎬ增强经营者之间的竞争ꎮ 欧盟委员会前竞争专员阿尔穆尼亚
( Ａｌｍｕｎｉａ) 指出:“ 数据可携权已经直达竞争政策的核心ꎮ” ③数据可携权的诞生ꎬ直接产生了个人信息保
护法与竞争法的竞合问题ꎬ并由于反垄断对市场力量判断的依靠而进一步对竞争法的适用产生了冲击ꎮ
针对反垄断法要不要保护个人信息ꎬ无论是在理论上还是在实践中均是一个非常具有争议的问题ꎮ 但
博看网 实际上ꎬ一方面ꎬ对于此前所述以数据利用获取垄断利益的类型ꎬ两者的趋同性表现得较为明显ꎬ鲜有争
博看网 . All Rights Reserved.
一、提出问题
随着信息技术和互联网经济的快速发展ꎬ越来越多的社会经济活动在互联网平台展开ꎮ 平台的发
展不仅突破了地域限制ꎬ而且其经济发展模式也不同于传统经济产业 [１] ꎮ 整个世界的经济正在走向数
字化ꎬ几乎每个行业都更依赖数据和算法ꎮ 由于发展迅速ꎬ数字经济中出现的垄断行为或不正当商业行
①
６５
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( 二) 由隐私设计延伸而来的竞争设计理念
基于隐私设计机制不同于传统规制手段的新功能ꎬ竞争设计理念也开始萌芽ꎬ竞争设计机制被认为
有巨大的潜力来应对数字经济中出现的竞争问题ꎮ 意大利特伦托大学西蒙妮塔维佐索( Ｓｉｍｏｎｅｔｔａ
一单一主体ꎬ而且同时依靠社会中的其他成员ꎬ如平台本身、平台竞争对手以及消费者等多方面进行共
同的治理ꎬ从而达到最优的监管效果ꎮ 将社会共治的模式运用到平台反垄断中ꎬ推进预防式反垄断ꎬ构
建体系化的平台市场竞争设计机制ꎬ这或许会是解决现阶段平台垄断问题的有利抉择ꎮ
当下ꎬ国内现有文献对在国外发展较为成熟的隐私设计涉及较少ꎬ对于由隐私设计延伸而来的竞争