国际商事调解的特点及对中国的启示

国际商事调解的特点及对中国的启示
作者：安文靖
来源：《经济研究导刊》2010年第12期
摘要:国际商事调解作为替代性纠纷解决方式的一种,具有独立性、专业性和有偿性等特点。

而中国目前的调解种类繁多,发展水平参差不齐。

国际商事调解的独立性、专业性和有偿
性特点,对中国构建与诉讼、仲裁相对独立的调解制度,提升各类调解中调解员的专业性,以及调动调解员的积极性促进纠纷解决等方面均具有一定的参考价值与借鉴意义。

关键词:国际商事调解;人民调解;ADR
中图分类号:D92文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)12-0085-02
近年来,随着跨国经济交往活动日益频繁,国际商事纠纷逐渐增多。

解决国际商事纠纷的方式也呈现出多元化发展趋势,包括传统的国际民商事诉讼、仲裁,以及近年来兴起的国际商事调解等。

国际商事调解是伴随着替代性纠纷解决方式(Alternative Dispute Resolution,简称ADR)的发展而日益受到重视的纠纷解决方式。

与中国传统的调解相比,其独立性、专业性、有偿性的
特点对中国调解制度的完善有一定的启示。

一、国际商事调解的涵义
调解,根据《牛津法律词典》的解释,是一种替代性的纠纷解决方式,依此方式,一位獨立的第三人(即调解人)协助争议的当事人达成一个彼此能够接受的解决冲突的方案 [1]。

国际商事调解,则是指为解决自然人、法人以及其他组织间产生的国际商事纠纷而进行的调解。

广义上,国际商事调解包括涉及调解的各种程序,如调解机构依据专门的调解规则所进行的独立调解,以及与其他纠纷解决方式相结合的调解,如国际民商事诉讼、仲裁中的调解等。

在狭义上,国际商事调解只包括前者,即调解机构的独立调解。

联合国国际贸易法委员会于2002年制定的《国际商事调解示范法》第1条第(9)款a项规定,“本法不适用于:法官或仲裁员在司法程序或仲裁程序中试图促成和解的案件”。

可见,联合国倡导的国际商事调解是狭义的调解,本文以此为基础,对国际商事调解取其狭义进行分析。

二、国际商事调解的特点
(一)独立性
独立性是指国际商事调解独立于国际民商事诉讼与仲裁而单独存在。

从对国际规则条文的分析中可以发现,国际商事调解具有独立于诉讼、仲裁的特点。

《联合国国际贸易法委员会调解规则》第16条规定,“当事人允诺,在调解期间,不将作为调解主题的争议提交仲裁,也不就之提起诉讼。

”对于调解员在其他程序中的作用,第19条规定,“当事人和调解员均允诺:在作为调解的主题的争议提交仲裁或就之提起诉讼时,调解员不得在仲裁或诉讼的程序中充当仲裁员,或充当一方当事人的代理人或顾问。

双方当事人允诺:他们在这些程序中也不提出调解员为证人。

”
第16条的规定可以理解为在一项争议提交仲裁或提起诉讼之前,可以调解解决,调解是与仲裁、诉讼相分离的独立程序。

同时,若有必要,在调解期间,当事人也可以将案件交由仲裁机构仲裁或司法机构诉讼,即调解与仲裁、诉讼并行。

加上第19条对调解员不可以充当仲裁员、代理人或顾问以及证人的规定可知,在调解与仲裁、诉讼并行时,调解也是一项独立的程序,有专门的调解员主持,不会与仲裁、诉讼相混同。

《国际商事调解示范法》、《国际商会友好争议解决
规则》中均有与《联合国国际贸易法委员会调解规则》的上述条款相对应的规定。

国际商事调解的独立性特点能够保证当事人在纠纷发生后,通过调解机构迅捷的调解程序
解决纠纷,而不必启动程序相对复杂的诉讼或仲裁。

同时,西方许多学者认为,若调解员在调解失败后担任仲裁员,其在调解中形成的观念可能会影响其在仲裁中的公正裁决。

国际商事调解的
独立性一定程度上也保证了纠纷的公正解决。

难怪国际贸易法学者施米托夫教授认为,“仲裁优于诉讼,调解(和解)优于仲裁。

”[2]
(二)专业性
专业性是指国际商事调解的组织机构具备专业化解决国际商事纠纷的能力,调解人员专家化。

1.调解组织的专业性。

目前,进行国际商事调解的机构大体可以分为三类:国际组织之下的国际商事调解组织,国内机构成立的国际商事调解组织,两国或多国联合设立的国际商事调解组织。

目前设立了国际商事调解机构的国际组织主要有国际商会,它在世界各地设立了多家国际
商会调解中心。

各国国内机构成立的国际商事调解组织大多数为商事仲裁机构下设的调解中心,还有一些专门从事国际商事调解的调解中心。

如设在英国境内的仲裁机构下设的调解机构如伦敦国际仲裁院下设的国际争议解决中心。

两国或多国联合设立的国际商事调解组织也大量存在,如上海仲裁委员会和法国行业间调解与仲裁中心合作建立的上海——罗纳·阿尔卑斯调解中心等。

综观各类的国际商事调解组织,其都存在一个共同的特点,即均为专门从事商事纠纷解决的机构所设立,调解中心都会专门制定调解规则,对国际商事纠纷进行专业地调解。

2.调解员的专业性。

除了调解组织的专业性之外,调解员也均需为处理国际商事纠纷的专业人士。

如伦敦海事仲裁员协会调解规则规定,其调解员由该协会的会员组成。

这些会员都是“商
业人士”(commercial men),年龄在40岁以上,且要拥有至少十五年从事商事或法律工作的实践经验 [3]。

可见,从事国际商事调解的调解员一般均为解决国际商事纠纷的专家。

这保证了争议的事
实能够更容易被调解员理解,而当事人也更容易接受权威专家的意见。

调解员的专业性保证了
案件能够更加迅捷、专业、合理地得到处理。

(三)有偿性
调解员从事的国际商事调解均为有偿服务,在当事人支付的调解费用中有专门的调解员报酬。

如《伦敦国际仲裁院调解程序》中规定,伦敦国际仲裁院指定的“调解员是按小时付费的”。

《联合国国际贸易法委员会调解规则》也有类似的规定,即“调解结束时,调解员应确定调解费用,并将之书面通知双方当事人。

费用只包括下列各项:调解员的报酬,但以合理的为限……” [4] 等。

国际商事调解的有偿性可以调动调解员的积极性,更加尽心尽力地在公平合理的基础上调
解纠纷,这一制度安排促使调解员向着更加专业化、职业化的方向发展。

同时,国际商事调解的有偿性促使当事人更加主动地寻求纠纷的解决,有利于当事人尊重调解员的劳动成果,更加有效率地促成纠纷矛盾的化解。

三、国际商事调解的特点对中国的启示
(一)独立性特点的启示
1.建立法院、仲裁庭附设调解制度。

目前已有日本、美国及中国台湾地区法院附设调解制度存在。

中国的法院和仲裁机构也可吸收国际商事调解制度中独立调解的优点,考虑在法院和仲裁机构内部成立专门的调解庭,与立案庭相互配合,经当事人申请,在案件未进入审判、仲裁阶段之前,由调解庭专业人员进行调解。

当然调解并非审判的前置程序,在案件进入审判或仲裁阶段之后,也可以在当事人自愿的情况下随时启动调解程序,由专门的调解员介入调解,而保证法官、仲裁员裁决的公正性。

2.建立独立调解与诉讼、仲裁程序相结合制度。

除可考虑在法院、仲裁机构内部设立独立的调解庭之外,也可以考虑成立类似于国际商事调解的专门调解机构,与法院、仲裁机构并列成为一类专门的纠纷解决机构。

当事人发生纠纷诉至法院或仲裁解决时,经当事人同意,独立的调解机构可以介入调解,调解进行时,原来的审判或仲裁程序中止。

若调解成功,则案件以法院或仲裁庭确认的调解协议终止,若调解失败,可继续进行原来的裁决活动,两种解决方式各行其职,互不影响。

(二)專业性特点的启示
国际商事调解具有专业性的特点,即均为解决商事纠纷的专业机构,且调解员均为解决商事纠纷的专家。

而目前中国国内的调解组织可谓种类繁多,除上述提到的解决国际商事纠纷的调解机构之外,还有仲裁机构成立的调解中心,进行行政调解的行政机关,新近出现的部分行业调解组织,以及传统的人民调解委员会。

在众多的调解组织中,仲裁机构成立的调解中心、行业调解组织等已经开始注重对专家型调解员的聘用,而中国特有的人民调解中,对专家型调解员的要求规定还欠缺一定的合理性。

如《人民调解委员会组织条例》中对人民调解员的资质要求为:“为人公正,联系群众,热心人民调解工作,并有一定法律知识和政策水平的成年公民”,几乎未对调解员的专业性做任何具体规定。

对于人民调解员,可以从具有法学、心理学或社会工作等相关专业学历的人员中选任,也可联合当地妇联、消协等社会团体组织进行选任,提高人民调解员的专业性。

(三)有偿性特点的启示
国际商事调解的有偿性提高了调解员的积极性,促使调解员更加专注于纠纷的解决。

中国不同种类的调解繁多,仲裁机构成立的调解中心、行业协会的调解组织目前已经开始出现专职的调解员,调解为有偿调解。

但传统的人民调解根据相关规定,仍属于无偿调解。

由于其无偿性的特点,造成了调解员劳动与所得比例不合理的尴尬,也打击了调解员调处纠纷的积极性。

人民调解的初衷是为将民间纠纷化解在最基层,吸引群众选择此种方式解决纠纷,由此出现了“人民调解委员会调解民间纠纷不收费”的规定,但人民调解员尤其是专职调解员的收入却无法保障。

《人民调解委员会组织条例》规定,“对人民调解委员会委员,根据情况可以给予适当补贴”,“人民调解委员会的工作经费和调解委员的补贴经费,由村民委员会或者居民委员会解决”,但居委会和村委会并非盈利性组织,其自身收入尚需政府部门拨付,对于这种可以“适当补贴”的非硬性费用,能否到位便存在疑问。

因此,借鉴国际商事调解有偿收费的做法也无不可,借此也可提高当事人对调解工作的重视与尊重,以及对调解结果的服从。

总之,国际商事调解作为国际上解决商事纠纷的一种愈加成熟的制度,对中国建立多元化纠纷解决机制有诸多的参考价值,而中国传统的调解制度,也应逐步顺应国际化发展的需要,与国际接轨,更加科学、合理、公平、经济地解决纠纷。

参考文献:
[1] 范愉.多元化纠纷解决机制:第2版[M].夏门:厦门大学出版社,2005.
[2] Paul Engels, Maritime Arbitrators: Are they delivering the goods Conference papers to ICMA XIII,1999:1.
[3] 邓杰.伦敦海事仲裁制度研究:第1版[M].北京:法律出版社,2002.
[4] 宋朝武.调解立法研究:第1版[M].北京:中国政法大学出版社,2008.[责任编辑陈丹丹]。