侵权责任法笔记(必看)

授课老师：黄芬
导论侵权责任
一、概念
侵犯权益导致侵权行为
一般为违法（违反义务）行为
二、特征
（一）与民事责任
利用损害赔偿进行填补
（二）与违约责任
违约要求合同且有效；
侵权不要求合同，要求过错 e.g.精神损害赔偿
侵权责任的归责原则
过错责任原则：有过错既有责任，无过错则无责任
无过错责任原则：无论行为人对损害的发生有无过错，都要承担责任，过错不是其构成要件
（一）如何来分辨其适用？
无过错责任原则必须由法律规定：产品责任、高度危险作业（易燃易爆、民用核设施）、环境侵权、动物（家养的，排除动物园）、用人单位对其劳动人员在执行职务中发生的损害、建筑物的倒塌、在公共道路上倾倒、堆放物品，除此之外都适用过错责任原则，只有过错才能归责
（二）为什么有两个并行归责原则？
过错责任原则产生于自有资本主义初期，1804年《法国民法典》确立。

自由资本主义时期民法三大基本原则：所有权神圣、意思自治（契约自由）、过错责任。

哲学上的基础自由意志论：道德上具有可责难性。

伴随着工业革命的发生，伤害事件增多，为了更好的促进资本主义经济的发展
权益保护与行为自由之间的协调（既要保护受害人的权益，也要保护相对人的行为自由），否则会损害经济的发展
现代社会，过错不在强调主观心理状态的非难，而是对注意义务的违反，只有违反了注意义务才对自己的行为负责
注意义务具有很强的弹性，注意义务的设定很多情况下由法官自由裁量，以达到二者的平衡
不能一味注重权益保护
无过错责任原则产生于20世纪5、60年代以后兴起，资本主义发展到一定的程度，产品缺陷造成使用人的人身、财产损害诉讼比较多，对受害人利益的保护成为一种潮流。

责任保险是其背后的重要原因之一。

过错责任原则中，归责事由是过错；无过错责任原则中，归责事由是：1、高度危险；2、特殊的控制力，主要用以解释雇主责任（用人单位的责任），雇主单位要对其工作人员在选任和监督上有一定的控制力（监督、控制关系），所以要对其雇员的行为负责。

无过错规则的最根本的归责事由是危险。

并不要求行为本身具有违法性，如民用核设施，更强调对损害是救济和承担。

过错责任原则要求行为违法和行为人的过错。

无过错责任原则本身的严苛性导致救济的范围必须得到严格限制——“法规范目的说”。

过错责任的构成要件
请求权基础（法律依据）：《侵权责任法》Art.6 过错责任的一般条款
1.过错
（1）过错能力
过错的前提是行为人具有过错能力（侵权责任能力），即行为人判断和识别自己行为性质和后果的能力，如果不具备过错能力，而去要求其承担责任，有违正义的原则 e.g. 3岁儿童抓伤别人，不能用过错去评价
过错能力的判断标准：年龄标准+精神、智力标准
我国侵权责任法上用民事行为能力来取代过错能力（《侵权责任法》Art.36 如果不具备行为能力，由监护人来承担责任）
*是否能够替代？大陆法系国家，民事行为能力主要用来判断是否能够以自己的名义签订合同或从事民事法律行为
而过错能力侧重于判断自己行为是否违法的能力，二者严格区分
行为能力的标准一般要高于过错能力（如13岁的孩子签订手机买卖合同/打伤同学）德国法上7周岁是过错能力的标准
（2）过错的判断标准
早期的侵权责任的过错是主观的概念，同于刑法（主观过错）：行为人在道德上的可非难性；过错在判断的时候一定会考虑行为人的具体情况（智力、情绪、教育、年龄），在个案中具体判断是否有可非难性，e.g. 某甲刚刚拿到驾照，驾驶非常谨慎，但是由于欠缺经验，还是撞到了人，按照主观过错是没有过错的。

现代社会，刑法中任然是主观过错，而在侵权责任法中是客观化的过错：
不再强调主观心理状态的非难，而是强调行为的本身，行为义务/注意义务的违反，社会中大部分一般人所能遵守的行为规则（补）；
不再考量主体的特殊特质，e.g.如果不具备能力就不应该开车，相对抽象的标准——理性人/合理人标准，法律抽象出来的义务，应该是在一个特定的个案之中，把行为人按照所属的职业类型或社会交往的圈子中的一般人（中等的、具有平均能力的）抽象出来的人来判断。

（3）注意义务（过错等于注意义务）
英美法上要求行为人在参加社会交往中应当预见自己的行为是否会对他人造成损害a.预见义务 e.g. 合理人/理性人要考虑到高楼窗台放置绿植会给路人造成损害的可能性
b.回避义务 e.g. 加固花瓶或不再放置，如果不这样做则要承担责任，如果做了仍然因为不可抗力造成了损害，则不需要承担义务
* 在个案中如何设立注意义务？
e.g. 五月花酒店案：李某和妻子在包房的外面就餐，包房爆炸墙体坍塌，造成妻子死亡、儿子死亡，经调查爆炸原因，客人带着的酒是伪装的爆炸物，但犯罪行为人没有清偿行为能力，李某只有起诉五月花酒店，没有起到安全保障义务，应当对损害承担侵权责任首先判断适用哪个原则——过错责任原则；
再看是否违反注意义务——注意义务的具体要素：
1、损害的可预见性（理性人/合理人标准）；
2、法律法规的具体规定 e.g.法律对医生诊疗行为的具体规则；道路交通法中为驾驶人员设定的规则；
3、行业惯例、行业习惯；
4、行为的危险性；
5、作为被告行为人通过危险行为所获取的利益 e.g.如果通过行为能获取高额的利润，法官会倾向于违反注意义务；
6、作为一般人对被告采取风险、损害的回避措施有期待可能性 e.g.一般酒店的级别越高，顾客对其采取的安全措施的期望就越高；
7、控制风险的成本 e.g. 美国汉德公式：损害发生可能性+损害+回避成本 B<P*L，不采取措施，反之则不然（不太合理）
总之，不是有损害就有赔偿
e.g. 被告大客车预热半小时后，车开动后碾压到了在车底花坛边的睡觉的被害人，是否要承担侵权责任？
分析：关键在于是否存在过失，被告负有谨慎驾驶的义务，启动时必须检查，由于停车时已经确认过停车五障碍物，并且即使在车旁四周观察，一般人也无法预见到。

但是由于被告驾驶的是中型的旅游客车，虽然平视看不到，但是远视还是可以发现车底的被害人，温某作为专业的驾驶人员，他的注意义务要高于一般的小型客车的司机，拔高了他的注意义务
客观化的过失，在个案的特殊情况下，法官在过失的判断中，可能会被调整，主要根据一些特殊情况（身份、驾驶车辆的特殊性）
为什么过错责任能起到保护？
注意义务是一个弹性的概念，可以成为一种调整工具，如果法官把注意义务调到特别高，实际上在这个个案中，就接近了无过错责任，通过注意行为的工具，可以调节自由和权益保护的关系。

（4）过错推定原则：不是一个独立的规则原则，为什么？依然以过错为构成要件
属于过错责任原则Art.85：“建筑物、构筑物等脱落发生损害”需要过错要件，有过错即有责任；和第六条相比，一般过错责任，举证责任赋予被害人，而这里被告需要反证自己没有过错，也就是说不是由被害人举证，而是由法律的推定；对受害人有利，往往发生在非常专业的领域。

如何判定一个侵害行为是否适用过错推定？法律规定，“不能证明自己没有过错的……”
e.g. 侵权法Art. 88
2、损害
不是所有侵权责任的必要构成要件，主要是针对损害赔偿；损害赔偿不是唯一的责任形式，一共有八中：停止侵害、消除妨碍、消除危险、
（1）损害和对权益的侵害不是同一个概念
（2）损害的含义：对权利或者利益受到侵害时所发生的不利益（王泽鉴）
甲把乙打伤，乙为此支出的医疗费、误工费、交通费、护理费：财产的减少损失；精神损害；身体权的侵害
德国民法典：“差额说”（假设差额说）把两种状态进行对比，侵害行为之后和假设如果侵害行为没有发生而应该有的财产状况进行对比，如果有差额，则没有损害
缺点：精神损害无法涵盖，所谓的差额是把整体的财产状况进行对比，如果由于某种特别原因，财产整体没有减少，就有违公平正义的原则
“规范损害说”：法律政策性，价值判断的结果 e.g.家庭主妇没有收入，因为损害也没有雇人劳动产生支出，但是同样应该得到补偿
（3）客观上的损害和法律上的损害
在侵权责任法上，并不是所有客观上财产的损失，都能得到救济。

有一定的标准和准则。

E.g. 有一艘船发生了漏油，整个海域都污染了，环境损害，渔民正常捕鱼停止，对渔民是损害；海域内的旅游业受损，酒店、服务行业收入减少也是损害
如果去法院起诉，是否会判决赔偿？
对于第一个，渔民的捕捞权、渔业权，是一种准用益物权（准物权），应该得到保护对于第二个，在侵权责任法上称为纯粹经济损失，没有直接人身权、财产权受到损失。

英美法、德国法都限制纯经济损失就侵权获得赔偿，因为会增加法院的诉累。

并不是所有损害都能获得救济。

E.g. 客观上的精神损害不等于法律上的损害，侵权责任法上，只有当人身权益遭受严重损害时才能主张精神损害
（4）侵害的一定是侵害民事权益（权利和合法的利益）而产生的不利益
首先，民事权益和宪法上的基本权利，侵害后者能否主张侵权责任？
E.g. 齐玉苓案主张被告侵害了自己的姓名权、受教育权
分析：宪法调整的是国家与公民之间，而国家有履行实现公民受教育权的义务。

受教育权不是民事权益，而是宪法权利。

德国法上有第三人“间接效力”说？
中院认为侵害的是一般人格权，是一个民事权益，一般人格权是一个抽象的概念，泛指民事主体的人格受到尊重、人格自由、人格充分发展，适用于平等民事主体之间。

所以，不直接保护宪法上的权利
其次，是不是平等同等保护所有民事权益？侵权责任法对民事权利是一种区分保护，首先保护绝对权(对世权)为什么？
1、一般绝对权本身具有公示的方法，所以第三人可以知道权利的存在，法律对其保护，不会对第三人的自由过分地限制
E.g. 甲乙车……
2、绝对权的权利内容比较确定，权利的边界很清晰
3、绝对权的本身价值也有一定的位阶，最高的是人身权
再次，债权是否可以通过侵权责任法得到保护？如果保护债权，会限制到竞争的自由可以保护的情况：必须故意并且侵害手段背离善良风俗
损害的分类
财产损害与非财产损害
财产损害泛指可以用金钱来衡量和评价的损害
非财产损害不等于法律规定上的精神损害（受害人主观感受上所受的痛苦），外延上大于后者，也强调客观的外在的对生活处境的损害。

•非财产损害与精神损害
受害人变成植物人，感受不到痛苦
非财产损害除了精神损害，通过侵害行为所造成外在的生活处境所遭受的损害
英美法上，社会生活的丧失 e.g. 毁容后结婚的欲望降低
非财产损害法律救济障碍非常多，救济机会和可能性小
精神损害赔偿
1、侵权责任法上获取精神损害赔偿的条件：人身权益遭到严重侵害（沮丧、失望等不能得到赔偿）
物遭受的损害能否主张？不能，但是司法解释中规定，具有人格象征意义的特定的纪念物品遭到损害或者毁损，可以主张精神损害赔偿。

有学者主张把该情形归纳入人身权益中。

2、精神损害赔偿的功能
慰抚、补偿：能获得的赔偿财产损害要有证据证明自己的损害，但是有很多损害没有办法来证明；精神损害的赔偿取决于法官的自由裁量。

3、数额确定：个案中具体裁量，考虑的具体因素：行为人的过错程度、侵害行为的情节、受害人损害的具体程度等；司法实践中整体比较低。

4、精神损害赔偿的请求权是否可以转让、继承：一般赔偿请求权可以转让继承，就是一个普通债权；精神损害请求权可以转让的两种情形：一、得到义务人做出书面的承诺赔偿；二、已经提起了精神损害赔偿诉讼
法人不能主张精神损害赔偿；也不能以违约之诉提起精神损害赔偿。

（关于旅游合同的司法解释，法院不支持）
积极损害和消极损害
积极：受害人既有财产的减少（e.g.摔坏我的杯子）
消极：应增加的没有增加
直接损害和间接损害
德国法上，直接：对受害人而言，体现在人身和财产权益本身遭成的损害；
间接：基于上述损害而产生的损害（被打伤而误工产生的损害）
三、因果关系
案例一：甲驾驶车行驶，乙驾驶小型三轮与甲车相撞，乙有过错，造成甲腿部伤害，甲送到医院手术，麻醉师的过错导致甲变成植物人。

乙是否要对甲最终的损害承担部分责任？乙是否具有可归责性？
案例二：S在商场上不小心踩到G的脚，G患有血液特殊疾病，不得不截掉自己的腿，S 是否要承担责任？
分析：不是的。

特殊体质导致损害结果的加重。

推倒本质上还是一个侵害行为或者违法行为，造成的损害已经超出了一般社会生活的风险。

相反，踩到别人脚，一般来讲在社会交往中所能承受的社会风险，有容忍义务，是一般社会风险的行为，不具有侵权行为法上的违法性，所以这个案件不在侵权损害的赔偿范围内。

E.g. 一般排放污染物的侵害行为，很轻微，有容忍义务，不具有造成特定风险的危险性，本身不具有造成特定危险的可能性
（一）侵权责任法的因果关系不同于哲学上、刑法上的因果关系
哲学上强调事物之间的本质的、必然的、符合客观规律的关系；
刑法上强调
侵权责任法上因果关系最终解决的是归责，即损害由谁赔偿问题
（二）因果关系的功能
1、以因果关系判断行为和损害之间是否存在引起、被引起的关系
2、用来确定（限制）损害赔偿的范围（损害赔偿在什么地方截止）
侵权责任法上的因果关系不是一个单纯的事实的判断，背后有价值和法律政策的判断（三）判断标准
1、英美法上，两阶层判断
事实因果关系：判断行为和结果直接的引起和被引起关系；标准："若无则不"规则（"but for"）作为：剔除法；不作为：替代法。

E.g. 甲乙都想谋害丙，甲投毒，丙食入，在毒发之前乙开枪将他打死，因果关系？适用有问题
修正：实质影响（material effect），即使不符合but for规则，也可以认定有事实因果关系
即使事实因果关系阶段，法官也会在个案中参杂自己的价值和法律政策的判断。

法律因果关系：限制损害赔偿范围。

满足第一阶层的基础之上，适用的是可预见性标准——理性人标准/合理人在相同情形下是否可预见到损害结果的发生。

适用例外：针对人身损害，可以突破该规则限制
判例：“蛋壳脑袋”，过失推到，后脑勺着地，受害人是概率非常低的“蛋壳脑袋”。

突破了可预见性标准，认为构成因果关系
2、德国法上
责任成立的因果关系：侵害行为和造成民事权益侵害之间的因果关系，考虑过错；
标准：“等值”理论，实质上就是“but for”理论。

责任范围的因果关系：民事权益的侵害和之后产生的一系列损害之间的因果关系，不考虑过错；
标准：相当因果关系（很多学者认为我国应该采纳）
提出人：建立在概率论的基础上，可能性到底有多大，如果一个事件，只是一个行为通常的情况下适宜引发损害后果时才具有相当性。

或一个行为显著增加了损害发生的可能性，才有因果关系。

但是，这一标准仍然具有不确定性，事实上是由法官在事后根据自己的知识储备和经验来价值判断。

E.g. 甲在公路上驾车因过错撞翻了运钞车，清理现场后发现丢失了两箱钱，甲主张警察控制现场之后钱丢失是，原告主张警察控制现场之前钱就丢失了，为什么这样？相当因果关系标准来解释
最佳判断人标准，比英美法的标准拔高了
相当因果关系的实质是可能性的判断，是不是在实质上增加了损害法还是能的可能性适用上有很大的不确定性，引起了很多批评，所以有学者提出了“法规范目的说”：
强调任何一个法律法规所设定的义务都服从于特定的人和特定的利益
只有当侵害行为造成的损害落入法律规范意图保护的人的范围、利益的范围、意图阻止侵害的方式时，才能获得赔偿。

E.g. 人民银行对商业银行进行监管，A银行通过欺诈等方式进入金融市场，现在面临风险，存款人无法得到兑付，A确实和监管机构的失职有因果关系，储户能不能向人民银行主张存款损失索赔？
按照该学说不可以。

法律设立监管机构的意义是维护一般的金融秩序的稳健，公共利益，而不是保护一般储户的利益，所以不能主张索赔
E.g. 纯种狗被杂交狗交配，生下一窝杂交小狗，受害人以德国法上的动物致害的规定向杂交狗的主人赔偿？
一审法院认为动物致害的侵权法条文，是动物天生的危险造成的，不是保护的范围；二审法院反转了。

德国福克斯《侵权行为法》
“法规范目的”的缺陷：1、法律不同的解释方法得出的结论同样不确定；2、本质上不是解决因果关系的问题，还是损害赔偿的范围
现在德国法上，依然认可相当因果关系说，在适用的前提下，有可能利用法规范目的说来进一步限缩。

（三）因果关系的形态
1、聚合因果关系
多个行为引发一个损害，每个行为都足以导致最终损害结果的发生
侵权行为法规定该情形承担的是连带责任。

E.g. 多个工厂同时排放可以导致全部水生物死亡的有毒物质，都要承担责任。

2、结合因果关系
多个行为引发一个损害，但是每个行为导致最终损害结果的发生
根据每个行为的原因力的大小按比例承担，实在不能确定原因力的大小，平均承担3、替代因果关系
不能确定谁是真正的致害的原因
（1）共同危险行为——共同侵权的一种
甲乙丙同时忘山下扔石头，只有一块石头打中了丁，不能确定是谁的责任。

每个侵权人要承担连带责任。

（2）多个行为中有一个是违法行为，二另外的是意外事件。

甲在登山的时候被一块石头砸中，一个是山上的乙过失扔下的，另一块是山上的山羊蹬下的，不能确定谁的石头过失，怎么办？
德国法上：不能证因果关系，没有责任；也有认为承担部分责任
现在我国侵权行为法：由楼里可能造成损害的人补偿（补偿是双方都要承担一定的）4、假设因果关系——存在后背原因，也会造成损害结果的原因
甲因为过失行为，把乙门面的玻璃都撞碎了，甲还没有完成损害赔偿的时候，当地发生地震，甲就抗辩就算自己不撞破也会因为地震损害，所以自己不应当赔偿。

实际上这种不是因果关系问题（原有因果关系已经完成了）而是涉及损害的计算和评价的问题。

英国判例：甲把乙打伤了，还未赔偿时，丙就把乙的腿打断了，截肢——“超越因果关系”
第二节侵权的形式
E.g. 张艺谋08年导演奥运会的开幕式后，声望得到空前提高。

被告作者A创作了《张艺谋传》由出版社B出版，封面用了张艺谋的照片和前面，内容主要是个人感情生活，大部分的素材是二手的，摘自网上传闻和其前妻的回忆录等，叙述方式是“张艺谋说”和“他说”的字样，张艺谋告了A和B，本案行为是否构成了侵权？如果是，主张哪些责任形式？既然张艺谋不能能通过披露个人信息拉埃获利，那么如何界定张艺谋的经济损失？侵犯了其何种权利？
1、停止侵害；
2、消除影响，赔礼道歉，恢复名誉；
3、财产损害（经济损失）；
4、主张精神损害赔偿（名誉权、隐私权等人格权）
我国法律虽然提及隐私权，但是隐私权的权利内容没有明确的规定，侵犯隐私权所纰漏的一定是真实的
《侵权责任法》规定的8种：
停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失（以损害的实际发生为要件）、赔礼道歉（一般是人格权，尤其是名誉权）消除影响、恢复名誉
1、前三种：防御性的责任，阻止侵害后果的进一步扩大或者阻止损害结果的发生
不以损害的发生为要件，损害的发生主要针对损害赔偿这一责任形式
要求威胁具有违法性，如果是一般容忍的，则不能主张
•和物权请求权的关系：物权的保护中也存在……原物返还（返还财产）
如何在将来制定民法典时，到底如何解决？放在物权请求权中，还是放在侵权（债权请求权）中？
二、损害赔偿
（一）人身损害赔偿
1、生命权
主张权利人是？近亲属（权利能力在死亡后消灭）
损害赔偿的范围：医疗费、护理费、交通费——财产损害；死亡赔偿金（上一季度城镇居民人均可支配收入）
•死亡赔偿金的性质如何？能否用于偿还死者生前的债务？——不是对近亲属的精神损害（有独立的请求权）；观点：1、对生命权丧失本身的赔偿；2、对死者逸失利益的赔偿；3、和死者同的生活共同体的财产损失
侵权责任法第二十条的理解：
1、侵害人身权益，造成财产损失 e.g. 甲把乙打伤，财产损失是不是医疗费、护理费、误工费？——不是，Art 17条明确规定；财产损失有特定的指向，有学者提出人格权的商品化，有人格要素，如姓名、肖像等可以进行商业利益；标表型人格要素；非常强的识别特征
选择空间：自己可以证明实际损害的，赔偿实际损害；损害难以证明，以对方的获利赔偿；还可以法院根据具体情况酌定赔偿——大部分知识产权侵权案件最终都法定赔偿（原告的举证成本比较高）
E.g. 张柏芝诉索芙特产品侵犯肖像权——酌定赔偿
任何侵权行为都会被处罚，遏制和预防侵权行为的发生
受害人可以主张以对方的获利来赔偿——请求权基础是什么？不当得利请求权？获利如何计算（全部利润还是）？那些成本可以扣除（折旧或）？
隐私权包括什么？1、隐私权是一种独处权，主体回归到自己想要的宁静的不受外界干扰的空间的权利；2、主体的自由表达的意志，自由的决定权，是否要公之于众、以怎样的方式公之于众，不同于名誉权
名誉的侵权，捏造虚假的事实，侮辱人格，导致主体社会评价的降低
侵害名誉权：捏造虚假事实；造成社会评价降低——张艺谋很难证明
两个被告以这样的一种方式，产生了一种错误的认知，从定性上讲，名誉权的侵权。

判决写的很好。

北京高院。

二、财产权侵害的赔偿
（一）赔偿原则
•完全赔偿原则：通过侵害行为所造成的直接损害和间接损害，实损失和利润损失；
同时意味着损害赔偿的范围不受过错影响
•禁止获利原则：损害得到填补，否则构成不当得利
（二）赔偿范围。