法理学法的概念.

第二章法的概念

参考文献

周永坤：《法理学》（第三版）第4页。

吴忠：《将法律进行到底》第37页。

邓子滨：《斑马线上的中国》第11页。

刘星：《法律是什么》

第一节法的基本特征

一、法的概念

法是经国家制定或认可的，由国家强制力来保证实施的，要求所有成员必须遵守的行为规则的总和。

维辛斯基曾经在斯大林时期担任过苏联法学所所长、莫斯科大学校长、总检察长和外交部长。他在1938年正式提出了关于法的著名定义：“法是经国家政权制定或认可的，反映统治阶级意志的，由国家强制力来保证其适用的行为规则的总和，其目的在于保护、巩固并发展有利于和适合于统治阶级的社会关系与社会秩序。”中国《法学辞典》的法律概念与维辛斯基的定义几乎连词句都丝毫不差。

法是为社会主体提供行为标准的，以国家政权意志形式出现的，作为司法机关办案依据的，具有普遍性、明确性和肯定性的，以权利和义务为主要内容的，首先和主要体现执政者意志并最终决定于社会物质生活条件的各种社会规范的总称。《法理学》周旺生p39

古今中外的思想家对什么是法律，对法律的内涵和外延的认识并不一致。“对中国古代学者来说，法律就是指国家制定的强制性的规则或命令，或仅指国家法、制定法，最多包括国家认可的习惯法。在西方，法律这个词从古希腊、古罗马开始就不单单指国家制定（承认）的法，它也包括习惯、正义在内。不单单指一国的法律，而且包括不同国家共同适用的法律；不单单指国家内的法律，而且指国家间的法律。”——周永坤：《法理学》（第三版）第4页。

二、法的基本特征

（一）法是调整人们行为的规范。

法是一种行为规范，它是为主体的行为提供标准和指明方向的，它只解决行为问题，只衡量人们的行为是否合法或是否违法，不解决观念问题、品德或道德问题。一个人无论他的思想或品德多么糟糕，只要没有付诸行动，法就同它无涉。马克思说，对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。法是一种社会规范，只针对发生在一定社会关系中的行为或只针对和社会有观点的行为，一个人闭门裸奔或者喝酒、胡闹，法并不干预。

（二）法由国家制定或认可。

法由国家制定或认可，也就是使法具有国家意志的形式。这一特征明显地表明了法与其他社会规范，例如道德规范、宗教规范、政党或其他社会组织的规章以及习惯礼仪等的差别。

目前，国家形成法律有两种基本方式：制定法律、通过国家认可的方式形成法律。最主要的就是赋予社会上早已存在的社会规则，如习惯、经验、道德、宗教、习俗、礼仪，使之具有法律效力。

（三）法规定人们的权利和义务。

有的社会规范，比如政党或其他社会团体的规章，也规定各自成员的某种权利和义务，但在内容、范围和保证实施的方式等方面，法律上的权利和义务同其他社会规范中所规定的权利和义务，是有很大区别的。象道德、宗教等规范，一般说来仅规定义务而无权利。

（四）法由国家强制力保证执行。

没有保证手段的社会规范是不存在的，应当懂得，法同其他社会规范的区别不在于有没有强制力，而在于有什么样的强制力。

1、法的强制力是以国家政权的名义表现出来的。

2、法的强制力的实现是不以被强制者的意志为转移的。对于坏人，道德强制力就差多了，走你的路，让别人去说吧；走别人的路，让别人无路可走。习惯、道德、宗教、政党政策等社会规范则建立在人们的信仰或确信的基础上，通过人们的内心发生作用。因此它们不仅是人的行为的准则，而且也是人的意识、观念的基础。

3、法的强制力的实现，需要通过法定的程序。道德谴责就不需要程序。

美国是如何解决‘执行难’的问题呢？

第一个故事是有关个人拒不执行法院判决的。前几年古巴少年艾联由其母携带越海偷渡美国，遇风浪后母亡子存。艾联到美国后住在其仇视古巴的舅舅家，舅舅十分疼爱外甥。艾联留在古巴的父亲想念儿子，要求美国政府送回孩子。舅舅觉得艾联留在美国有前途，爸爸死活让艾联回国，最后官司打到美国法院，法院依照对孩子最有利原则判决监护权归父亲。艾联的一大家美国亲戚死活不把他交给父亲，最后，政府派出特种兵，身穿对付恐怖分子的行头，潜入孩子舅舅家中，之后的故事大家都知道了：有张获国际摄影大奖的照片表露无遗，特种兵用枪对准怀抱艾联的大人，孩子都快吓傻了！乱糟糟中艾联被抢走，最终返回了古巴，至今舅舅对此还慨然长叹，对美国政府一肚子意见。

第二个故事是关于地方保护的。1954年，美国联邦最高法院在布朗案中裁判黑人与白人分隔于不同学校的做法违宪，次年法院开始考虑结束黑白分校的具体措施，对此南方诸州抵触情绪很大，有人公然表示：“我们将不服从，我们不会把我们的白人孩子送到黑人学校。”南方州千方百计对抗法院判决，1957年，阿肯色州9名黑人学生依照判决应进入白人学校就读，但该州州长动用当地国民警卫队封锁学校，就是不让黑孩子和白学生扎堆，法院的判决执行不了——这地方保护主义够邪乎的吧！这可把艾森豪威尔给气毛了，总统调动美国精锐的101空降师进入该州首府，压制了国民警卫队，最终这9个黑孩子在大兵的武装护卫下顺利入学，地方保护土崩瓦解。

第二节法的本质

一、当代中国法的本质

（一）法是国家意志的体现

国家意志也就是指掌握国家政权阶级的意志，而在已消灭剥削阶级的社会主义国家，则代表以工人阶级为领导的全国人民的意志。

计划生育vs英雄母亲；晚婚晚育vs早婚早育；对垄断的规制与放纵；

（二）国家意志内容的最终决定因素——社会物质生活条件

社会物质生活条件是国家意志内容的最终决定因素。社会物质生活条件一般指生产方式，也指社会经济基础，法是建立在经济基础之上的上层建筑。

富人吃什么？我们家很穷，厨师和佣人都很穷；

西游记的妖怪中有恐龙变的吗？

西晋时期出了一个有名的皇帝—晋惠帝。他有两句名言，其中一句出自：“时天下荒饥，百姓饿死，帝闻之，曰：‘何不食肉糜？’”（资治通鉴卷八十三）要学会从社会变迁的角度理解和看待法律：同态复仇、神明裁判、独角兽、决斗、刑讯逼供、程序正义、巫师、网络、金融犯罪、电脑犯罪、DNA、以前哪有艳照、电算不算物？

死刑未决犯生育权案：浙江青年妇女郑雪梨的新婚丈夫因琐事杀死公司副经理王莹，被判死刑。郑雪梨提出了人工受精的要求，浙江高级法院审委会讨论后没有支持。

（有关本案的详细情况，可参见谢晖：《法理学》第132页。）

我国东晋时期伟大的无神论者王充著有《论衡》一书，书中记载了古代法官皋陶在审理案件时，常使用一种怪兽来帮助判断某人是否有罪。审理案件时，若怀疑某人有罪，就叫这只怪兽用角触被怀疑的人，谁被触到，谁就是有罪的人，这就是古代神明裁判的方法之一。

古希腊人常将嫌疑犯投入大海中，或迫使其跳下悬崖；非洲原始人令嫌疑犯饮毒剂，或游过充满毒蛇与鳄鱼的池塘。他们相信神对于无辜者的生命是不会坐视其死而不加以保护的。这时候，神不但是案件的裁判者，同时也是执行者。但在更多的原始部落中，一般采用使嫌疑犯尝受肉体痛苦的测验法，神只起判明作用，执行部分则由法官决定。这类测验法，名目繁多，各地不同。有的令嫌疑犯将手伸入沸水锅中捞取某件东西；有的让嫌疑犯手拿烧红的铁器走一段路；有的令嫌疑犯赤脚走一段路，然后根据嫌疑犯有无伤损，或伤损后包扎一段时间看是否痊愈来判断其有罪或无罪。

这种神明裁判的办法，在中国也出现过。在封建社会时期，许多官吏遇到十分棘手的案件，往往到城隍庙去焚香，祈求神助，也采用过以“神蛇”断案的方式。我国少数民族中则一般采用捞油锅、捞开水锅、抓火炭等办法处理。由于神判法带有很大的偶然性，并且容易被一些人操纵舞弊，已经不适应社会进步的需要，到公元13世纪以后，欧洲各国逐渐以刑讯取代了神判。

另一方面，神判的变种——司法决斗也渐渐风行。决斗同样是一种肉体考验法，