私募股权投资基金相关法律问题简述

私募股权投资基金相关法律问题简述北京金沃律师事务所谭剑文律师一、定义私募投资基金，是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。

私募投资基金是依照公司法或者合伙企业法等法律成立的企业，同时也是一种利益共享、风险共担的特定的民间投资方式。

资金的来源主要以非公开方式向少数特定机构和特定自然人募集。

投资人一旦出资即成为基金的股东或者合伙人。

募集资金一般交由私募基金管理公司投资运用。

按照证监会的分类标准，私募投资基金根据投向，主要分为私募证券投资基金、私募股权投资基金、创业投资基金等，因此私募股权基金的定义可以概括为从事私人股权（非上市公司股权）投资的基金。

我司目前业务中主要涉及到的是私募股权投资基金，因此本文所讨论的对象也仅针对私募股权投资基金。

二、私募股权投资基金的历史发展我国私募股权投资基金的发展，与国外的私募股权基金相比，历史较短，在2007年以前，私募股权投资基金主要是外资企业的天下，比如TPG、凯雷这种专业PE，以及高盛、摩根士丹利这些外资投行的直投部门，而本土的基金较少，成立时间也较晚，比如弘毅，直到2003年才筹建。

由于当时的法律法规的限制，私募股权投资基金主要采取公司制架构，整体的业务量也不大，以2006年为例，清科研究机构的统计数据表明，中国私募股权基金整体募资金额仅140多亿美元。

从2007年开始，中国PE行业迎来一个重要的分水岭。

随着《合伙人企业法》的修订和实施，有限合伙这样一种企业形态得到了法律上的确认，使得私募股权投资基金的门槛大大降低，企业内部管控模式也更加适合市场的需求，大大拓展了私募股权投资基金的发展空间，这一年，私募股权基金整体募资金额翻了一番，达到了350多亿美元的规模，08年，规模又几乎翻倍，到了610多亿美元。

2009年，宏观经济形势不景气，加之08年底逐步开展的监管措施的加强，导致全年的私募股权投资基金募资规模急剧下滑至130亿美元左右，其后几年随着经济的起伏、监管措施和力度的变化等因素的影响，募资规模也随之起伏，但募资规模基本上还是呈现出逐步走高的态势，据最新的统计显示，2014年全年，私募股权基金募资总规模达到了630多亿美元，其中房地产类的私募股权投资基金，达到了约95亿美元，到2014年11月末，已在证监会备案的股权投资基金为2544支，管理规模达到了1.2万亿。

可以说，私募股权投资基金这种融资方式，对于房地产行业来说，已经成为银行、信托之后的第三大融资方式。

三、目前私募股权投资基金架构的几种主要形式：（一）公司制（二）有限合伙制（三）信托制这三种架构，各有利弊。

公司制对于投资人来说，感觉更为正式，但对于基金管理人来说，因为公司这一组织形式在治理结构上有着天然的束缚性、制衡性，因此决策权力的集中度、灵活性等方面有时难以满足管理人的实际需求，此外在税务方面也基本上没有特殊的优惠政策，所以实践中采取公司制的并不太多。

有限合伙制能够很好的实现管理权、决策权和投资收益权的分离，在架构设计上可以非常灵活的进行各种安排，可以满足基金管理人充分行使管理权力的需求，同时在税收上也有一些特殊的优惠政策或合法避税方式，因此成为当前最为普遍的组织形式。

契约制的优势在于可以不必受公司制或有限合伙制都面临的投资人总数不得超过50人的限制，可以达到200人的人数，因此可以相对降低投资门槛或放大募资规模，目前常见的契约制私募股权投资基金大多是以信托的方式来实现的，但其面临的最大问题是，基金管理人面对以信托公司为主的投资人时，话语权较轻，很难充分行使管理权力，此外，以信托形式为房地产项目募集资金，往往面临着监管部门的特殊要求，比如四证全且应具备二级资质等，因此实践中采用契约制的并不是太多。

实际业务中，在这三种架构的基础上，还演变出一些其他架构，比如公司制＋有限合伙制、有限合伙制＋信托制、有限合伙制＋公司制＋信托制等，但万变不离其宗，基本的运作模式和法律关系都涵盖在以上三种架构中了。

四、行业法律法规和监管部门对于私募股权投资基金的监管，也经历了一个从无到有、从松到严的过程。

在2007年以前，国家对于私募股权投资基本上是持鼓励的态度，而且当时能够从事私募股权投资的企业，基本上都是一些规模大、管理规范的外资或大型内资企业，因此虽然相关部门制订了一些有针对性的部门规章等规范，但从法律和行政法规层面并无严格、统一、专门的管理制度，也没有从中央政府层面明确监管部门。

随着《合伙企业法》的修订，私募股权投资的门槛大幅降低，整个行业蓬勃发展，一度出现了全民PE的热潮，同时开始出现借私募股权投资的外壳行非法集资之实的现象，因此监管问题被重视起来，但因为部际间分工不明，仍是各管一摊的情况，比如商务部对外商投资创投行私募股权投资基金有非常强的管理权力，银监会对信托型私募股权投资基金的监管更为有效，而发改委为创投等私募股权制订了一系列的监管细则，但缺乏有效的惩治手段，因此实效并不太大。

随着13年中央编办调整各部委职能分工，特意出台了《关于私募股权基金管理职责分工的通知》，明确由证监会负责私募股权基金的监督管理，实行适度监管，保护投资者权益。

至此，私募股权投资的监管部门才正式确立。

目前证监会下设私募部负责私募投资基金的管理，同时证监会直接领导的中国证券投资基金业协会也配合进行私募投资基金的备案，发挥一些监管的职能。

由于存在以上这样一个监管变化的过程，所以相应的法律法规也在不断的变化、完善，现在，除了原有的《公司法》、《信托法》、《合伙企业法》等法律以及相关的部门规章、地方政府规章以外，还新出了几个部门规章或规范性文件，目前这几个新的文件对私募股权投资基金起到了主要规制作用，主要包括：《私募《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》、投资基金监督管理暂行办法》、《私募股权投资基金项目股权转让业务指引》、《私募投资基金募集与转让业务指引（试行）》等。

五、设立和备案流程（一）从目前的法律、法规和相关规章等规范性文件来看，私募股权投资基金的设立过程已经非常规范，除了成立公司或有限合伙企业的一般性手续以外，还要特别注意几点：1、私募股权投资基金的管理人必须实缴注册资本，而注册资本的额度要求，各地规定也不尽相同，要求最低的为500万，要求高的为1000万。

2、私募股权投资基金的投资者必须为合格投资人，即净资产不低于1000 万元的单位和金融资产不低于300 万元或者最近三年个人年均收入不低于50 万元的个人；同时对投资金额也有要求，单笔投资金额不得低于100万。

3、据了解，当前很多省市的工商部门在办理私募股权投资基金的注册时，要求申请人出具律所事务所的法律意见书，以证明募集的资金渠道合法。

（二）私募股权投资基金设立后，要把基金及其管理人的信息向中国证券投资基金业协会，备案要求主要由《私募投资基金监督管理办法》和《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》规定，管理人方面主要备案内容包括工商登记资料、公司章程或合伙协议、股东或合伙人名单、高管信息，基金方面主要备案内容包括主要投资方面和基金类别、基金合同、公司章程或合伙协议、委托管理协议、托管协议等。

经中国证券投资基金业协会审核符合备案要求后，私募股权投资基金将获得登记证书。

六、私募股权投资基金与非法集资的的区别因为私募股权投资基金发起、募资的灵活性，导致这种企业形式一度被用于非法集资活动，且由于私募股权投资基金的资金募集方式与非法集资行为方式具有一定的相似性，私募股权投资基金资本运作过程中的某些违规行为触及到了非法集资犯罪的底线，私募股权投资基金很容易就越过合法的界限成为非法集资活动，因此厘清合法私募与非法集资的区别，尤为重要。

（一）二者的区别1、募集方式。

私募企业只能采取非公开的方式募集，不得公开宣传、公开推介，根据《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定，公开方式包括通过报刊、电台、电视、互联网、讲座、报告会、分析会、布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式。

而非法集资惯常采用公开宣传、推介的方式引诱投资人投资。

2、募集对象。

私募股权投资基金仅面向特定对象，投资者是具有风险识别和承受能力的机构或个人，即净资产不低于1000 万元的单位和金融资产不低于300 万元或者最近三年个人年均收入不低于50 万元的个人。

而非法集资主要面向社会公众。

3、投资额最低标准。

目前明确规定，合格投资者投资于单只私募股权投资基金的金额不低于100 万元人民币。

而非法集资不设投资门槛，所谓“来者不拒”。

4、风险承担方式。

私募股权投资基金的募集人与投资人是利益风险共同体，募集人必须向投资人充分揭示投资风险，不得承诺固定回报。

而非法集资的募集人往往千方百计规避风险提示，向投资人许诺高额利息或固定收益回报以诱使投资人出资。

5、投资人数。

股份制基金投资者人数不得超过200人，公司制和合伙制不得超过50人，契约制不得超过200人。

而非法集资的投资者人数没有上限，涉案人数达到数万人的屡见不鲜。

（二）私募中常见的违规行为及其与非法集资犯罪的界限合法私募与非法集资的共同之处在于，二者都要实施募集资金的行为。

关键要看行为方式和程度是否为我国《刑法》及相关司法解释所禁止。

目前私募中常见的容易构成非法集资犯罪的行为主要包括：募集过程中宣传范围与宣传对象失控、一名股东或合伙人持有多人资金的代持股行为、投资人数超过限制、变相允诺给付回报、违规管理使用基金、隐瞒风险及虚假披露信息等五种行为方式。

1、募集中宣传范围与宣传对象失控转化为“公开宣传”通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传是刑法禁止的非法吸收公众存款犯罪的行为方式。

实践中，私募经理或营销人员多采用网络宣传（包括制作私募股权投资基金网站）、口口相传、亲友互传、讲座、研讨会等形式进行宣传，有些甚至委托小额担保公司以及个人募集资金。

其中，讲座、研讨会是我市明确禁止的私募宣传行为。

虽然口口相传、亲友互传是否属于公开宣传目前并无明确定义，如果同时违反了私募人数限制、最低出资标准、不得允诺固定回报等规定，则能够认定为“公开宣传”。

如果采用上述方式，发起人或基金管理人很难完全掌控宣传范围和宣传对象，一旦失去控制，就符合了“向不特定对象公开宣传”的行为特征，进而触犯非法吸收公众存款罪。

2、采取代持股等形式，以致实际投资人数超限涉嫌向不特定对象募集资金根据《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定，除了少数特殊情况外，一般对于私募股权投资基金都要穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并且要合并计算投资人数。

但目前很多不规范的私募股权投资基金，经常采取代持股、伞形结构等形式来募集资金，目的是规避投资人应达到最低出资标准的相关规定，以此来集合多个投资人的资金参与私募。

实践中，一些私募发起人为了获取备案，安排或者默许一些投资能力不足的单个投资者，采取代持股等方式进入企业股东，而代持人可能持有数十甚至数百名投资者的资金。