民法典债法立法体系研究(柳经纬 中国政法大学 教授)

民法典债法立法体系研究柳经纬中国政法大学教授上传时间:2009-2-1内容提要: 12月23日，民商法前沿论坛在明德法学楼708教室举行。

中国政法大学科研处处长、博士生导师、前厦门大学法学院副院长兼法律系主任、福建省重点学科民商法学学术带头人、《厦门大学法学评论》主编、中国法学会民法学研究会理事、商法学研究会常务理事、台湾东海大学兼职教授柳经纬教授，就他长期研究的民法典债法立法体系问题，向我校师生作了精彩的演讲。

德国不来梅大学法学博士，德国马克思——普朗克外国私法和国际私法研究所博士后、德国洪堡总理奖学金获得者、我校法学院朱岩副教授担任评议人。

本次讲座由我院民商法博士研究生沈云樵主持。

柳经纬教授认为，民法典的制定过程中最为焦点的问题是债法的体系问题，引起广泛争议的侵权法独立成篇、债法总则和合同法的关系等问题，都是债法体系问题争议的延伸。

柳教授从五个方面来论述这一观点。

第一，如何对待传统债法体系。

柳教授认为，所谓传统的债法体系是指以德国、日本传统大陆法国家民法典债编所确定的规范体系。

对于这个体系，现在国内主要有维护传统、否弃传统和改革传统这三种不同的态度。

柳教授本人是赞成维护传统债法体系的，并且他认为对传统债法体系的任何改革的合理性都需要论证，而这论证的责任应由支持改革者承担，因为传统的体系已经经过了长期实践的检验，另起炉灶本身就存在着风险。

第二，债法总则对各种具体债的适用问题。

柳教授经过研究认为，债法总则并非仅能在合同法部分中得到适用，恰恰相反，从罗马法考察，对债法总则的产生侵权规则的作用还大于契约规范。

同时，总则的规则在合同和侵权这两个部分都是既非完全适用也非完全不适用。

第三，民事责任与债的关系。

在这一部分，柳教授通过对债和责任的关系的历史考察，论述了随着历史的发展，债和责任的区别越来越小，最终殊途同归，拥有了相同的内涵这样一个观点。

责任在日耳曼法中原先还有着强制取得的意义，后来强制力逐渐被公法所剥夺，私法中的责任含义逐渐和债一致。

第四，非典型之债与债法体系的构建。

这一部分中，柳教授论述了在传统的合同、侵权、不当得利和无因管理四种基本债的形式之外，还有不能划归于这四种类型的债，比如添附中的求偿权等，这些债的形式主要存在于债编之外、民事特别法和公法之上，需要法律专门做出规定。

第五，我国民法典债法体系安排与现行法之改革。

在此，柳教授主要论述了在制定债法的过程中需要注意的几个基本问题，比如体制上的一编制、吸收国外和司法实践中的重要经验，非典型之债设立单独条款等等。

最后，朱岩副教授将柳经纬教授的演讲结合比较法和我国现行法两个方面做了精彩的评议。

讲座在与会师生的热烈掌声中结束。

（文/谢远扬）主讲人：柳经纬中国政法大学教授，博士生导师中国政法大学科研处处长中国法学会民法学研究会理事商法学研究会常务理事评议人：朱岩中国人民大学法学院副教授德国不来梅大学法学博士德国马克思——普朗克外国私法和国际私法研究所博士后德国洪堡总理奖学金获得者主持人：沈云樵人民大学法学院民商法博士研究生时间：2008年12月23日（周二）18：30地点：人民大学明德法学楼708教室沈云樵博士：各位老师、各位同学大家晚上好。

感谢各位光临今天的民商法前沿论坛，我是今天的主持人沈云樵。

我们今天非常有幸的请到了中国政法大学博士生导师，柳经纬教授大家欢迎（掌声）。

柳教授今天演讲的题目是民法典的债法立法体系研究。

我们知道柳老师长期在厦门大学法学院担任副院长和法律系主任，并且创办了《厦门大学法律评论》长期担任主编。

柳老师的社会兼职还有中国法学会民法学研究会理事，商法学研究会常务理事台湾东海大学的兼职教授。

这次能够把柳老师请来是非常不容易的一件事情，因为柳老师太忙了，学校的科研和教学任务很多。

今天下午还有一个重要的会议，勉强吃了几口饭就过来了。

柳老师成名于债法、民法总论和物权法，而且他的学术横贯民法和商法，在公司法方面也有很深的研究。

大家也都知道，柳老师在学术上有很突出的特点，主要是平稳和扎实。

用政法大学米健老师的话来说，叫：独驻海屿，心系天下。

现在柳老师到了法大之后就能够说是胸怀天下了。

另外，柳老师的民法总论课在政法也是颇受欢迎的，据说来听课的学生非常之多，按照政法大学的传统，教室里面都没有足够的座位，必须到教学楼前的传达室借凳子坐在后面才行。

能够请到这么一位具有深厚学术底蕴的教授来我们民商法前沿，也是非常荣幸的一件事情。

下面介绍一下点评人朱岩老师。

朱岩老师我想大家都非常熟悉了，他是德国不来梅大学法学博士，也是德国马克思——普朗克外国私法和国际私法研究所博士后，另外还获得过德国洪堡总理奖学金。

大家都知道朱岩老师很少写文章，但是他要么不写，写出来的都是重量级的文章，这一点非常的切合我国目前学术的理念，要爱惜自己的羽毛，所以我们非常期待朱老师以后能给我们更多的惊喜。

好，现在我把话筒交给柳老师，请他开始这次的讲座。

柳经纬教授：老师们、同学们，大家晚上好，非常荣幸能够借用这次的机会将自己的研究在这个跟大家做个交流。

我想将最近的研究心得在一定的场合跟我们的同行和有兴趣于这个专业的各位同学进行交流，这应该说是非常好的一个机会，也是遂了我自己的心愿。

今天带来的问题是关于民法典的债法体系的问题，这个也是我大概最近两年比较集中的在思考的一个问题。

我们知道在我们民法典编撰体系的讨论之中，最重要或者是最焦点的问题是债法的问题。

我们说在民法典编撰体系讨论里面，比如说几编制的问题、人格权独立成编的问题、侵权行为法独立成编的问题、知识产权是否入民法典、是否应该设立债法总则，这些方面都存在着争议。

我觉得在这里门面争议比较大的应该是关于债法的体系问题。

这里涉及到，比如侵权法独立成编的问题，这就是债法体系安排的问题，因为在传统的债法体系中，侵权属于债的发生根据，它属于民法典债编体系的内容。

要不要设立债法总则，这更是债法体系中的问题。

对于这个问题，最近几年一直有一些考虑，所以今天晚上在这里就把这几年一些思考的心得和大家做一个交流。

下面我想谈这么一些问题。

第一个是如何对待传统的债法体系，第二个是债法总则对具体债的适用问题，第三个问题是民事责任与债的关系，第四个问题是非典型之债与债法体系，最后一个问题是在当前情况下我国民法典债法体系的安排与现行法的整合。

我想，今天晚上就谈这么五个问题首先是第一个问题：如何对待传统的债法。

这里我们必须首先进行确定，何为传统的债法。

这一点我想凡是比较系统的学习过民法学理论知识的人都知道，传统的债法体系主要是指德日等大陆法系国家，他们的民法典债编所确定的这样一种规范体系。

这种规范体系的特点是，它由债法的总则和各种具体的债的规范构成了完整的一种规范体系，在这个规范体系中，债法总则起着统帅的作用。

我们都知道，在民法学的理论中，债法的部分分为债总和债各，债法总则是债的一般规范，债法各论讲的是各种具体的债。

那么这样一种传统的债法体系，我认为它不仅仅存在于像德国民法典和日本民法典这样的五编制的民法体系中，也存在于法国的民法典中，这里由于时间的问题我们不去具体的分析。

根据日本学者的研究结论，他认为在法国民法典中，虽然没有独立的债编，但是它的债法总则是存在的。

这个我们只要看，法国民法典第三编关于财产的取得中，我们也会发现，他也存在一个与德国民法典债编相类似的，由总则和分则构成的债的规范体系。

那么这种传统的债法体系，不仅仅存在于法国民法典、德国民法典、日本民法典以及我们的台湾民法典中，也存在于我们今天的民法学理论教学中。

我们现在翻看民法的理论教科书，可以看到这样的一种知识体系是存在的，这就是把合同、无因管理、不当得利和侵权行为作为债的发生根据。

我不知道人民大学的课程如何设计，在政法大学中就有债法总论的课程设计，就是以债的发生，包括我们刚才说的四种债发生的原因，为中心的。

这样的知识体系，或者说是民法教科书体系是非常之好的。

这样我们就要考虑，在民法典债编的立法体系中，如何对待传统的债法体系问题。

可以看到，今天学者在研究民法典传统债编体系的时候，主要有三种主张。

第一种是维护传统的债法体系，理由在于，其一，它是存在于我们现有的民法学理论教学之中；其二，在梁慧星教授主持的民法典草案中关于债的部分分为三编这就是债法总则、合同和侵权行为，这三编按照作者的说明是一个完整的债法体系。

这是一种维护传统债法体系的主张。

第二种是否定和抛弃传统债法体系的主张，这个主要表现在2002年底，全国人大法工委提出的民法草案。

在这个民法草案，我们看到了与债法有关的只有合同法和侵权行为两编。

它没有债法总则编。

我认为这就是否定和抛弃传统债法体系的观点。

在学者中也有赞同这种主张的人，在理论研究中，我们知道，有的学者主张，债这个概念都是不必要的，只要有合同法和侵权行为法就够了。

第三种主张就是改革传统的债法，强调民事责任的特殊性，力图将民事责任从再发中分离出来。

这种观点虽然主张在民法典中保留债法总则一编，但是这个债法总则只是管到合同法，不管民事责任，因为民事责任独立于债法。

这个最为典型的是1986年的民法通则。

民法通则第五章第二节规定的债权，第六章规定民事责任，将侵权责任和合同责任放在一起，这就是把民事责任从债中分离出来。

在民法典体系编纂中也有类似的主张，比如说王利明老师主持的民法典草案，大体上就受到了这种立法例的影响，就表现在主张侵权行为法要独立于债法。

关于如何对待传统的民法体系，大体上有这三种观点。

这就给我们提出了一个问题，就是在我们的民法典编撰过程中究竟应该如何对待传统的债法体系？我相信我们现在也只能够在这三种当中进行取舍，其他的方法都是一些变异，不可能独立出这三种基本观点。

面对这个问题，我们究竟应该秉持何种态度，这是我今天要重点谈的。

我个人的观点是，对于传统的债法体系，我们无论是肯定、否定还是改革它，都必须加以论证要用科学的态度对待科学的问题，在没有进行论证的情况下简单的加以肯定或者是否定都是错误的。

这个是一个最为基本的观点。

下面的一个问题是对于肯定和否定传统体系的两种观点，由谁来承担举证的责任为最佳？我们主张，无论持的是何种观点都需要力求证明。

但在这两者之间，我又倾向于两者之中持否定态度的人承担举证责任，他们更有责任来证明为什么这种体系不能适用于我们国家？这样说的理由在于，一般大陆法系国家，包括德日法等，都使用的是传统的债法体系，那么如果我们要反其道而行之，必须要进行论证。

对于维护这种观点的人来说，由于大部分国家都是采用相同观点，那么这就是所谓的事实自证。

但是如果你要推翻这个事实就得自己去证明，这种体系，它本身存在的瑕疵和缺陷足以让我们有理由抛弃它。

如果没有进行论证，没有能够证明这一点，那么我认为这样一种简单的说这种产生于旧时代的法典体系怎么能够在知识经济时代适用并不是科学的论证。