BOT法律服务方案

BOT建设项目常年法律顾问服务方案二〇一八年五月Xxx市政管理局：年月日，我所主任与贵局进行了友好面谈，经过初步洽谈，我们了解到以下情况：贵局与X有限公司（以下简称“LYJS公司”）以BOT模式合作建设Z市D区人民南路地下人防工程项目，该工程项目由LYJS公司中标全额投资建设，项目建成后产权归贵局所有，LYJS公司拥有该项目自投资建设竣工验收投入使用起50年的无偿使用权，使用期满，贵局收回该项目。

该项目以贵局的名义按人防工程建设相关程序组织实施。

贵局已与LYJS公司签订项目BOT合同。

鉴于社会资金以BOT模式参与城市人防工程建设的应用中刚刚起步,而人防工程作为城市基础设施建设的一部分, 涉及众多利益方，且人防工程BOT模式项目持续周期长包括工程项目的规划、立项、研究,设计、建设、验收、运营、移交等，而人防工程BOT模式是在正常理想状态的基础上而做出的（包括政治、经济、社会、自然、战争、以及其它不可抗力等各方面的基础），然而在项目开展过程中,这些因素可能随时产生变化,这些存在于项目的内部和外部中事先不能确定的干扰因素,使得在具体实施过程中普遍存在着各种风险，这些风险会造成BOT项目实施的失控现象,如工期延长、成本增加、计划修改、设计变更等,最终导致项目经济和社会效益降低,甚至导致政府遭受损失。

因此专业的法律服务和指导将有利于贵局防范该项目风险。

针对该项目的基本情况，结合我所为其他企业提项目建设施工全过程法律跟踪服务的实践经验。

我所主任律师徐建明提出了有针对性的法律服务模式，现将贵局面临的主要法律风险及我所拟提供的法律服务简要介绍如下：一、贵局法律服务需求的基本情况分析二、法律服务的内容三、法律服务的方式与时间四、法律服务收费的考虑因素与收费标准五、特别事项说明一、贵司法律服务需求的基本情况分析根据贵局对该地下人防工程项目基本情况、建设模式的简要介绍，结合地下人防工程的特殊性以及我所为建设工程提供法律服务的工作经验，鉴于人防工程BOT项目周期长、规模大、涉及范围广、风险因素种类繁多、关系错综复杂,我们认为在人防工程BOT项目中政府可能存在以下法律风险：一、项目准备阶段风险1、项目公司选择风险项目公司的选择是整个BOT项目能否顺利完成并达到预期目的的关键,也是政府在BOT模式中发挥作用最大的环节。

因为项目公司在资金、资质、经验、信用等任何方面存在不足,都会给项目的顺利进行带来阻碍。

这些项目公司大多数仅仅拥有资金,而对项目建设和运营却是外行。

它们可能会要求最低的利益回报,但往往在项目建设和运营过程中达不到预期的目标,埋下许多风险的隐患。

不同于项目中的其他风险,一旦选择了不符合标准的项目公司,政府将很难进行风险转移和规避。

鉴于该项目已招标产生项目公司，对项目公司建设及运营全程介入跟踪监督，就显得十分必要。

2、人防工程BOT项目审批合规性风险依据《国务院中央军委关于进一步推进人民防空事业发展的若干规定》、《浙江省实施<中华人民共和国人民防空法>办法》、《人民防空工程建设管理规定》，人防工程需要建设单位到相关主管部门提供相应材料办理相应项目审核、审批。

且由于BOT模式的特殊性，BOT模式也需要发改委等部门审核。

因此在审批，审核过程中合规性的审查将有利于保证项目的合法性。

二、项目建设阶段风险一般来说,项目公司承担了 BOT项目建设阶段的主要风险,但是由于项目在这一阶段一旦出现风险,会造成很大的社会影响,因此政府也应该关注。

1、施工安全风险与其他基础设施建设项目相同,人防工程建设项目也具有工程投资大、持续周期长、施工技术复杂、不可预见风险因素多等特点,是一项高风险的建设工程,存在很大的安全风险隐患。

而且一旦发生安全事故,容易造成不好的社会影响,有损政府形象，更为严重的是影响社会稳定。

然而由于BOT项目进行开发建设的过程中,项目公司往往会为了自身利益减少在安全风险管理方面的支出,忽视对安全风险的防范。

BOT项目的施工建设虽然表面看起来与政府无关,但是政府应该参与其中、时刻监督。

2、建设完工风险完工风险是BOT项目的核心风险之一,是政府必须要应对的风险。

完工风险是指项目建设不能完成或延期完成、成本超支或完成后质量不达到要求、不能达到预期的运行标准的风险。

从当前的实践看,因设计失误,投资方资金周转不畅,承建商建设开发能力不足,项目成本失控等不可控因素导致的BOT项目不能按要求完工的情况时常发生。

在极端情况下,甚至会导致项目完全停工。

对项目公司来说完工风险会造成建设成本增加、项目现金流量不能按计划获得、贷款偿还期被迫延长或无法偿还等一系列重大损失。

对于政府而言完工风险会带来项目可能达不到预期目标的损失,即不能发挥公共效用或延后发挥公共效用,以及对政府信誉的损害。

3、自然环境风险自然环境风险是指因项目公司不能投保的自然环境限制而产生的不可抗力风险,一般来说,政府要承担一部分此类风险。

三、项目运营阶段风险项目进入运营阶段后政府面临的风险看起来都不是很严重,但由于运营阶段时间较长,这些长期存在的风险对政府的风险管理能力是一个挑战。

1、项目公司经营能力风险BOT项目建成后能否按期投入使用并按设计指标进行经营,以取得预期的经济利益和社会效应,是衡量一个项目是否成功的关键点。

而政府在这一阶段需要关注的是,项目公司是否能够保证对于人防工程设施进行维护和管理的费用。

这本质上还是有赖于项目公司的经营管理能力。

如果项目公司经营管理能力不足,导致项目不能达到预期的经济效益,就不能保证有充足的资金对人防工程进行良好的维护和管理。

这样不仅不能达到建设人防工程的目的,从某种程度上甚至可以说是对人防工程的破坏。

另外,项目公司在运营阶段还需要继续偿还银行贷款,如果预期收益达不到,能否按时还款也成为一项风险。

2、项目社会影响风险项目公司对于项目的运营行为从理论上讲是项目公司的商业行为,与政府无关,但由于政府是BOT项目的主要参与者,在公众看来,项目公司的行为会被视为政府的行为。

当项目公司在项目经营中与公众发生争议发生后,政府作为委托代理方,坚持不出面是行不通的,依然要承担一部分责任。

3、法律不健全风险目前,我国涉及BOT的相关法规对BOT模式在特许运营期内项目所有权归属问题的规定并不一致，原国家计委、电力部、交通部1995年发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》中规定:“在特许期限内,项目公司拥有特许项目设施的所有权,以及特许项目进行投融资、工程设计、施工建设、设备釆购、运营管理和合理收费的权利,并承担对特许项目的设施进行维修保养的义务”;而2005年1月1日实施的《外商投资产业指导目录》中要求一些涉及国计民生的基础设施不允许外商独资或要求中方国有资产占主导地位和控股;另外,建设部2004年发布的《市政公用事业特许经营管理办法》一方面要求特许经营协议应当对设施的权属与处置作出约定,一方面又禁止项目公司擅自将所经营的财产进行处置或者抵押。

在BOT项目实践中,由于规定的不一致,让地方政府和项目公司无法明确BOT项目特许运营期内所有权的归谁问题。

虽然这些是行政规章的规定,但是严格按照契约法理解,这些规章的规定不影响政府和项目公司之间签订的合同的有效性,但立法的混乱事实上还是导致了实践操作不统一的尴尬局面。

虽然贵局的该项目也与项目公司约定了项目运营期间所有权归贵局，但实践操作中仍会遇到所有权与使用权相冲突的风险。

四、项目移交阶段的继续经营风险项目移交阶段是BOT项目的最后一个阶段。

BOT项目到此即将完成,但工程本身还会继续经营下去。

同时,项目公司承担的风险到此结束,而政府承担的风险还要继续。

1、移交是否完整性的风险项目移交过程中，项目公司有无把完整的经营情况披露给政府，由于项目的所有人与使用人长期的不一致性，导致所有人对项目本身的信息不是第一手来源，这就造成了所有人与使用人信息的不对称，尤其是特许经营期将要结束,项目公司存在无法继续取得特许经营权的风险,所以可能会产生一些短期行为,比如对项目资产过度使用等,给政府接收项目埋下隐患。

因此移交过程中项目公司完整的披露项目的信息，将有利于项目的继续经营。

2、继续经营风险继续经营风险是指BOT项目特许经营期结束后,项目公司将项目移交给政府,由政府继续进行运营管理期间,因行业技术不熟悉、经验不足、调整经营政策等原因导致经营不善的风险。

BOT的成功必须是项目完好移交之后该项目各个方面还能正常地运营下去,实现当时设计BOT项目的目的,因此继续经营的风险可谓是BOT项目成功的最后一道关口。

事实上,继续经营的风险是由于项目公司与政府之间信息不对称造成的。

因为在长达数十年的特许经营期中,项目公司是项目的直接运营维护方,项目情况也只有项目公司最清楚,尽管政府已采取了监管措施,但是由于信息的不对称,其实很难做到真正完全了解项目情况。

由于至今还没有人防工程BOT项目移交后继续经营状况的案例,结果不好预测。

但继续经营风险是政府单方面的风险,更像是对政府能力的一种考验。

综上，我们认为贵局在该地下人防工程建设及运营、移交过程中应高度重视上述问题，并将法律工作作为日常跟踪该项目的一部分。

做好日常法律工作有利于贵局全面把握项目进展情况、降低政府风险，为项目各项工作提供法律保障。

二、专项法律服务的内容针对人防工程特殊性，同时考虑到该项目的现状及面临的风险状况，我们将为贵局在该项目中从以下各方面提供经常性法律服务：1、协助贵局进行合同等法律文书的起草和审核由于是BOT项目，在项目建设过程中贵局与BOT承包方之间会签订相关一系列的合同，而且在项目建设过程中贵局需要与监理单位签订监理合同，在项目建设、运营、移交等过程中政府也可能需要出具法律文书。

为此，根据贵局的要求，收集各类合同文本，结合项目的实际情况从法律专业角度进行分析研究并加以修改、审定和完善，协助贵局制定合同管理制度，保障合同始终处于有效的控制状态，即从签订、履行到结算，做到管理层次清楚、职责明确、程序规范。

2、协助贵局建立安全监督制度人防工程BOT项目建设期间,我们将协助贵局建立安全监督制度。

项目建设期间，协助贵局派驻专人在项目施工现场,全程参与项目施工,了解项目进度,同时起到监督作用,及时发现施工中的安全风险,并确立定时汇报制度,尽量做到及时发现、及时汇报、及时解决,有效的控制项目建设期间的风险。

安全监督理论上应该是项目公司的责任,但是为了保证项目顺利进行,政府承也应担一部分监督责任。

2、协助开设共管张户在人防工程BOT项目准备阶段,我们将协助贵局与项目公司设立共管账户。

具体内容为，项目开工前,项目公司应将项目建设资金划入共管账户,同时应提供项目其余建设资金的解决方案及落实情况资料,以确保项目建设的资金支付。