杨刻俭：要深刻认识到法治反腐的重大局限

杨刻俭：要深刻认识到法治反腐的重大局限长期以来腐败一直是困扰世界各国政府的难题，也是目前我国党和政府面临的现实问题。

腐败行为不仅造成了巨额经济损失，而且严重败坏了党和政府的声誉，削弱了党的执政基础、降低了党的执政能力，构成了严重的政治挑战。

反腐败将是我国党和人民不可回避的长期的重大现实课题。

法治作为保障社会秩序的重要机制，对于预防和惩治腐败具有重要意义，但由于法律自身的特点和执行中其他因素的影响，法治反腐也存在着诸多局限。

一、法治反腐的局限(一)法律自身存在着一系列问题首先，部门立法的存在会导致“合法性腐败”。

现代行政管理逐步趋向专业化和技术化，而立法机关主要组成人员大多非行政管理专业人士，使得立法部门的立法活动很难适应这一形势需要，无法根据社会经济发展及时制定出相应的法律规范，就出现了法律的普遍性和行政的技术性专业性之间的冲突。

在立法实践中，立法机关往往把法律起草权力授予行政机关，尽管法律是立法部门审议通过的，但整个起草过程几乎都由行政部门主导。

特别是地方人大通过的地方法规，由地方行政部门主导的程度就更高，基本上谁是执法部门，谁就是立法草案的起草部门，这使法律的制定很难摆脱部门权力的影响。

在这种立法格局下，少数行政部门为谋求自身利益难免会借立法之名最大限度的为自己争夺权利，也会以立法之名剥夺行政相对方的正当权益。

另外，行政法律、法规不可能都由立法机关来制定。

立法机关往往把一些行政法律的立法权授予行政机关。

对于部门立法者来说，为本部门谋求更多的利益实属必然。

一些部门可能在立法过程中出于自身利益的考虑，制定侵犯公民利益的规章制度，违背社会公平和社会正义。

“从最广义的角度讲，为个别利益侵犯共同利益的行为就是腐败。

”现实中，尽管反对某些法规规章具体规定的呼声不断，但由于执法者本身是法规规章的制定者和受益者，从根本上来说就缺少修改和废止法规规章的动力。

而且，从程序上来说是这些法规规章制度的制定合法的，是依照权力机关授权在其职权范围内进行的行政立法，其他部门对它缺少规范约束和有力的监督机制。

立法权和解释权掌握在某些政府部门手中，该部门出于自身利益需要，迟迟不对法规规章进行修改或废除。

行政立法的授权导致政府部门的“合法性腐败”。

其次，补充立法为“合法性腐败”提供了机会。

立法是对社会生活中重复出现而又千差万别的事物和现象从共性上作出法律规范上的概括。

由于法律具有抽象性、概括性局限，面对无限多样性和复杂性的行政事务，行政机关在具体执行中会遇到各种各样的具体问题;由于各地区社会经济文化发展的不平衡，立法机关难以照顾到各个地区间的差异。

作为概括性、抽象性的法律条文，不可能将各种规则细节详尽规定、一一列举，就需要行政机关订立实施细则以达到执行法律的目的，补充立法便成为一种经常出现的形式。

一些法律和法规、规章在条文中明确规定地方政府部门可按照本地情况制定具体的实施细则和实施办法，这就变相地给了地方政府行政立法权。

我国立法实践表明，行使法定立法权指定的行政法规，不能为当事人设置新的实体上的权利和义务。

而行使授权立法权力制定的行政法规则不受这一限制，可以为当事人设定新的权利和义务。

地方政府部门有可能打着完善和实施行政法规、规章的旗号，制定出甚至违背法规、规章基本精神的实施细则和实施办法，利用职权为本地区、本部门谋取小团体利益，并且掌握了对法规落实办法的解释权。

这样，补充立法就在具体实践中“变了样”、“错了位”，与立法初衷相去甚远，甚至背道而驰，但地方政府部门却能为自己的行为找到合法性依据。

再次，行政决策权和自由裁量权的存在为腐败留下了空间。

由于行政事务复杂多样、内容具体，使行政活动要求很强的专业技术性。

法律法规总是一般性的、概括性的，要把所有行政活动全部纳入法律调整的范围是不可能的，法律再完备也不可能对行政管理面临的具体事务明确罗列并详细规定。

即使已经规范了的，也不是尽善尽美。

抽象的法律法规面对具体的行政活动，操作性较差。

行政机关担负着社会经济文化各项建设的重要职能，使行政机关不像司法机关那样只能消极执法，法律必须赋予行政机关及其人员重大决策权，使其在面对纷繁复杂的社会经济文化现象和问题能及时作出重大决断，为社会经济文化发展制定战略规划。

行政机关的重大决策权是法律法规无法严格约束的，立法机关只能从原则上对行政决策进行限制。

只有在决策违背法律原则、造成严重社会后果的情况下，行政机关及其相关人员才承担相应的法律责任。

行政部门和决策人员在行政事务具体决策中假公济私，为自己谋利益就很难受到法律制裁。

事实上，行政管理活动还要讲求行政效率，必须对纷繁的行政事务特别是突发性事件及时做出决策和执行，也要求法律给出它相当的自由裁量权。

如果法律对行政管理活动规定的太死，就会窒息行政管理活动的生机，使行政机关无所作为、效率低下。

面对纷繁复杂、变迁频繁的社会生活，要实现对国家公共事务的管理，国家权力机关就不得不赋予给行政机关及其工作人员较大的自由裁量权，使其依据法律、法规，在行政活动中根据具体情况和自己的意志，自行判断并选择适当方式解决问题。

在我国行政实践中，大量的行政行为——比如行政许可、行政处理、行政奖励、行政强制执行、行政复议、行政处罚等——都存在相当大的自由裁量问题。

“公共行政中的自由裁量及公共行政人员的自由裁量权，形成了一个充满弹性和变数的空间，在这个空间里包含的又是公共权力，一旦和行政人员的个人利益相遇，就可能为行政人员的利益扩张提供机会，权力寻租往往就是从这里开始。

”自由裁量权作为一种有支配性的相对自由的权力，缺少相应的制度约束，很可能被滥用或使用不当。

英国行政学家H·韦德认为：“所有的自由裁量都有可能被滥用，这仍是个至理名言。

”这意味着，即使行政权的行使完全在法定范围内，也可能因自由裁量权的不当行使而造成行政行为不合理。

自由裁量权的过大很容易滋生腐败，使少数滥用自由裁量权谋取私利，并披上“合法”的外衣。

最后，立法的迟滞性使腐败产生成为可能。

行政管理是对国家事物的积极行政行为，对社会政治经济中出现的新问题及时做出决定和处理。

而法律是一种保守的力量。

法律法规是规定死的，且一旦制定，修改和废除就非常谨慎的，而行政活动则是具体的、不断变动的。

“法律从来就是社会中一种比较保守的力量，而不是一种变革的力量。

”行政立法的严肃性和规范性使得立法行为非常慎重，法律或法规的制定一般是在问题出现之后并成为普遍现象之后进行立法。

由于社会实践是不断向前发展的，法律法规的制定往往要落后于行政管理的需要。

往往是先要在社会实践中摸索出经验，然后成熟一个制定一个，成熟一条制定一条。

即使立法者考虑到社会发展需要，进行预见性立法，但预见性立法只是建立在根据现实对未来的一种主观性预测之上。

不管立法者的预见性有多高，都不能完全预见到每项行政活动的未来状态。

加上立法的周期性，总有一些行政活动不能纳入法治的轨道。

当现实中面临既存法律法规无法涵盖新情况、新问题，而新的法律法规还没有制定出来，出现行政管理中无法可依、无章可循的局面，致使行政管理根据具体情况和行政人员的主观意识做出决断和实施，腐败就在这个夹缝中滋生蔓延。

特别是在新旧体制的交替的过程当中，由于制度和机制不健全、不完善，工作中存在一些漏洞和薄弱环节，也会给腐败现象以可乘之机，少数腐败分子就会利用这个可乘之机以权代法、滥用职权、徇私舞弊、牟取暴利、中饱私囊。

(二)法治反腐在实施中存在着困难首先，依法监督的效力受监督对象权力的制约。

法律是靠国家强制力保障实施的，只有对被监督对象有强制力，法律才能产生效力。

但是，法治反腐监督的被监督者往往不是普通的监督对象，而是握有权力的政府机关或官员。

在权力系统内部，形成权力的上下垂直结构，由于权力重心在上级,上级决定下级的事务，领导者可以对下属进行有效监督，但下属往往不能有效地对领导者进行反向监督，自下而上的监督十分乏力。

而且下级监督上级没有明确的可操作性措施,监督的效果也不理想，指望下级监督上级的可能性不大。

群众对一些官员的腐败行为不敢告、不愿告，告了了无结果，甚至监督者还招致“反坐”、“受审”，依靠法治反腐的作用就大大降低。

在我国国家机关体系结构中，专门监督机关法律地位较低，往往受到被监督机关和官员控制和制约，缺乏监督权威，监督难以到位，以至于对被监督机关及其官员不敢监督、不能监督，导致对权力运行监督制约不力。

其次，在腐败行为事实举证上存在困难。

适用法律必须以事实为依据，而事实又需要证据来固定。

但是，腐败现象的发生在行为上具有隐蔽性，往往都是出在领导者身上，特别是行贿、受贿这些深层次的交易，更具有隐蔽性和复杂性，不易被人察觉，能接触到的权钱交易权色交易内幕的人相对少，知情者更少。

在交易中只要双方都能达到目的，不相互揭发检举就很难被发现，有时还能通过合法的解释和说明。

当前，我国法治反腐主要是从贪污受贿的事实和数额上量刑处罚。

随着反腐力度的加大，腐败形式逐渐多样化，给法治反腐带来了相当大的难度，现实生活中，一些官员钻法律漏洞，以其他非财产性利益方式达到行贿的目的，出现了许多新的行贿手段。

例如他们利用手中职权的便利，为行贿对象大开方便之门，安排出国旅游，解决子女读书就业问题，甚至出现了性贿赂犯罪。

有些行贿者打着联络感情的幌子，对某些官员长期进行感情投资，等到有升职、加薪等利益可图时，再向受贿者提出要求。

这种方式让人难以认定其行为到底是正常的人际交往还是隐蔽的行贿犯罪。

另外，为逃避法律制裁，行贿人通常先向受贿人提出给予贿赂的表示，双方再约定好具体的时间、数额等，在行贿人得到他想要的利益之后，就将事先约定好的贿赂条件如数交付，出现了权力“期权化”。

“现货”交易少了，“期货”交易多了，腐败分子不是在当时攫取好处，而是在多年以后甚至退休以后再收取好处，也给法治反腐带来了难题。

由于找不到确切的证据，事实就无法认定，也就无法用法律对腐败分子量刑定罪，从而使腐败分子逍遥法外。

二、法治反腐局限的应对机制以上法治反腐中存在的问题具有立法不规范和执法不严的问题，但更多地体现出权力失去有效约束和廉政文化的缺失。

在加强立法规范和加强执法力度的同时，还应改善权力结构和加强廉政文化建设来弥补法治反腐的局限。

(一)改善权力结构法律是国家意志的反映，是靠国家强制力保障实施的行为规范。

“法律必须依靠某种外部手段来使其机器运转，因为法律规则是不能自动执行的。

”法律实施要靠具有执行法律监督权力的机构或人员来行使。

如果权力不能受到监督和制约，法律成为一纸空文，法治反腐就成为一句空话。

因此要针对法治反腐实施的困难，改善权力结构，使权力受到有效约束。

首先，要对权力进行合理的分工和制约。

一方面要加强民主集中制，对“一把手”的权力进行有效分解和制约，在领导集体内实行必要的权力分工。