反垄断法视域中的行政垄断

关法律责任的规定 主体； 行为； 责任
中图分类号： Ｄ９２２．２９
文献标识码： Ａ
文章编号： １００５ － ４６０Ｘ（ ２００８） ０３ － ００６７ － ０４
行 政 垄 断 是 否 应 由 反 垄 断 法 规 制 ？ 这 一 问 题 并 未 随 着《反 垄 断法》的颁布而得到解决， 该法通过文字上的巧妙设计回避了这 一 争 议 颇 大 的 问 题 。其 第 三 条 规 定 ：“ 本 法 规 定 的 垄 断 行 为 包 括 ： （ 一） 经营者达成垄断协议；（ 二） 经营者滥用市场支配地位；（ 三） 具 有 或 者 可 能 具 有 排 除 、限 制 竞 争 效 果 的 经 营 者 集 中 。 ”并 未 将 行政垄断纳入其调整范围， 虽在第八条中规定了“行政机关和法 律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权 力 ， 排除、限制竞争 ”， 并 在 第 五 章 对 该 行 为 专 门 作 出 了 规 定 ， 但 均未使用学界早已熟悉的“行政垄断”这一术语。当然， 滥用行政 权力排除、限制竞争的行为确实不能等同于行政垄断， 后者的外 延 涵 盖 了 前 者 ①。但 行 政 垄 断 是 否 能 够 纳 入 反 垄 断 法 的 调 整 范 围 呢？ 笔者认为答案是肯定的。
有学者认为， 行政垄断应由行政法调整。笔者认为这不是反 垄断法不能调整行政垄断的理由。对行政垄断的多部门法调整 是十分必要的， 行政法也需要发挥自身作用。依法行政和行政垄 断的界限是清楚的， 行政法完全有理由从自身的基本原则和具 体制度出发， 从行政垄断的行政违法角度， 对行政垄断进行调 整。［ １］ ３６２ 但并不是只能由行政法来规制行政垄断， 行政法中的行 政主体自我纠错机制、行政复议和行政诉讼等， 对于行政垄断而 言， 也有鞭长莫及的地方。如自我纠错机制的作用有限， 效率也 难以得到保障； 行政 复 议 和 行 政 诉 讼 程 序 复 杂 、成 本 较 高 ， 又 都 限于具体行政行为， 从而使抽象的行政垄断行为无法得到规制。 相比之下， 反垄断法可以利用相关制度优势， 达到消除行政垄断 的 目 的 。如 设 立 权 威 性 很 高 的 反 垄 断 执 法 机 构 、设 置 经 济 公 诉 制 度等。值得一提的是， 我们要将部门法意义上的经济法和文本意 义上的经济法区别开来。前者是调整同种特定经济关系的法律 规范的总称， 后者不仅包括经济法律规范， 也包括行政法律规范
律， 是国家干预市场失灵的经济立法。从反垄断法的产生历史分 析， 该法确实是为解决市场固有缺陷， 运用国家“有形之手”进行 干预而以“经济宪法”面目出现的重要经济法门类。但自 １８９０ 年 人类社会第 一 部 反 垄 断 法— ——《谢 尔 曼 法》颁 布 以 来 ， 市 场 经 济 的发展已逾百年。经济情势的动态变化要求人类社会引证和发 现新的法制缺陷， 并通过立法途径予以完善， 以形成新的社会良 序。在由封闭社会迈向开放社会的我国， 情形更是如此。波普尔 的开放社会理论认为， 在由封闭社会向开放社会的发展过程中， 任何事物都处于变动之中， 人类的认识具有可错性， 实践是沿着 猜 测 — — — 验 证 — — — 证 成 — — — 证 伪 — — — 再 度 猜 测 的 过 程 向 前 发 展 的。因此， 任何事物都不是完美无缺的。在现代市场经济中， 国家 的“ 有 形 之 手 ”和 市 场 的“ 无 形 之 手 ”是 一 对 相 互 博 弈 的 力 量 。 市 场有自身缺陷， 任其发展会产生垄断、两极分化等失灵现象。国 家也非天使， 其是人类对生存秩序的一种理性安排， 理性本身就 是不完美的， 因此， 国家对市场的干预也具有可错性。布坎南等 人提出的公共选择理论验证了政府对市场的无效率或低效率干 预。可见， 市场经济中的市场和国家作为分配资源的两种方式， 各有优劣， 不可偏废。在经济立法上， 既要重视自生自发秩序的 重要作用， 从而通过立法予以认可， 也要重视国家建构秩序的补 充作用， 从而通过立法予以引导。通过考察从封闭社会向开放社
①实施行政垄断的主体必然是行政主体。《行政诉讼法》规定， 除行政机关外， 法律、法规授权对外以自己名义行使行政权的非行政机 关组织体也是行政主体。《反垄断法》规定， 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力 ， 限定他人 经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。但《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（ １９９９年） 则 把规章授权对外以自己名义行使行政权的非行政机关组织体， 也归入行政主体之列。笔者从实然角度出发， 认为规章授权行使行政职 权的社会组织也是反行政垄断法律关系中的受制主体。 ②有关国家垄断与行政垄断的关系问题一直处于纠缠不清的状态。从广义上说， 国家垄断是国家运用权力对重要资源的强制性独占， 是由国家的不同权力机构如立法机构、行政机构、司法机构和军事机构等作出的， 因此可分为立法垄断、军事垄断、经济垄断、行政垄 断和新闻垄断等。狭义上的国家垄断仅是国家对某些领域国民经济的垄断， 其有时以立法机构颁布法律的形式出现， 有时表现为政府 的直接干预。其对经济的影响既可能适当， 也可能不当。可见， 国家垄断是个没有价值判断涵义的中性词， 如果其表现为行政垄断， 则 具备应受非难性。可见， 国家垄断和行政垄断之间是种属关系。
— ６７ —
行政与法
会转型过程中的法制变化， 可发现反垄断法的本质属性也发生 了跃迁， 即从单一规制市场自发出现的垄断行为转变为对市场 自发垄断行为和政府垄断市场行为的双重规制。从而使反垄断 法的本质由一元体裂变为一个二元结构。该结构的一个层面是 国家对市场自发垄断的干预， 另一个层面是国家对政府自身不 当垄断的干预。这种本质上的变迁已被反垄断法的发展历史所 证实，《谢尔曼法》 是为应对市场经济从自由竞争转向垄断的变 化而出台的， 如今我国的《反垄断法》需要为应对经济垄断和行政 垄断两大问题而存在。与本质变迁相适应的是， 反垄断法的调整 对象也发生了变化。最初的反垄断法只调整经济关系， 而现今的 反垄断法不仅要调整一定范围的经济关系， 也要调整一定范围的 行 政 关 系 。上 述 调 整 对 象 仍 然 在 反 垄 断 法 的 上 位 法— — — 经 济 法 的 调整范围之内。随着经济法理论的发展， 目前学界普遍认为， 经济 法不仅仅调整一定范围的经济关系， 其是调整在现代国家进行宏 观调控和市场规制的过程中发生的社会关系的法律规范的总称。 由于宏观调控和市场规制， 都涉及相关国家机关权力分配的问 题， 因而在宏观调控关系和市场规制关系中， 都包含着一类特殊 的社会关系— ——体制关系。具体到反垄断法之中， 该体制关系就 表现为国家机关之间的分权和制衡。这适应了保护国民财产权、 市场主体经济自由权不受非法侵害的客观需求。这种体制关系实 质上是行政关系。在反垄断法领域， 实施行政垄断的政府机构及 其工作人员被上级政府或专门的反垄断执法机构制裁即是该体 制关系运作的具体表现。因此， 认为反垄断法只能调整经济关系， 而不能调整行政关系的观点已不符合经济法治的潮流。
收稿日期： ２００８ － ０１ － １９ 作者简介： 张国华（ １９７８—） ， 男， 安徽肥西人， 皖西学院政法系讲师， 西南政法大学经济法学专业 ２００５ 级硕士研究生， 主要研究方向为经济法。 ①有学者认为“， 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力排除、限制竞争的行为”这一语词可简化为“行 政垄断”。（ 参见时建中《“行政垄断”这个提法到底讨谁嫌？ 》， 载于中国竞争法网， ２００７年１０月４日） 。笔者认为这两种行为不能等同， 详见 下文分析。
２００８ 年第 ３ 期 （总第 ８７ 期）
ＡＤＭＩＮＩＳＴＲＡＴＩＶＥ ＴＲＩＢＵＮＥ
Ｎｏ． ３ ２００８ Ｇｅｎｅｒａｌ Ｎｏ．８７
反垄断法视域中的行政垄断
张国华
（ 皖西学院， 安徽 六安 ２３７０１２）
摘 要： 伴随着从封闭社会向开放社会的转型， 反垄断法的本质属性也发生了跃迁， 与此相适应的是， 行政垄
断应该被纳入反垄断法的调整范围。在反行政垄断法律关系中， 主体组合表现为反行政垄断规制主体和反行
政垄断受制主体。行政垄断不能等同于滥用行政权力排除、限制竞争行为， 其分为具体的行政垄断行为和抽象
的行政垄断行为， 以及积极方式的行政垄断与消极方式的行政垄断。它们都应当纳入反垄断法的调整范畴。行
政 垄 断 受 制 主 体 的 法 律 责 任 可 分 为 政 府 机 关 和 被 授 权 的 社 会 组 织 的 法 律 责 任 以 及 经 营 者 的 法 律 责 任 。上 述 有
一、行政垄断有反垄断法规制的理论基础
部门法的本质属性是其质的规定性， 是部门法制定和实施 的逻辑演绎起点， 也是判定部门法调整范围的基本依据。对反垄 断法本质属性的不同理解是造成行政垄断能否由反垄断法调整 这一悬疑问题的根本原因。对反垄断法本质的归纳应是主观见 之于客观， 并符合客观情势变化的正确认识过程。长期以来， 学 界普遍认为反垄断法在根本属性上是调整特定经济关系的法
在反行政垄断法律关系中， 主体组合表现为反行政垄断规 制主体和反行政垄断受制主体。前者是对行政垄断实施规制的 施动者， 是反垄断法中的规制主体； 后者是具体作出行政垄断行 为或因行政垄断直接受益的主体； 就规制主体而言， 其面对的是 拥有行政权力的政府机构和被授权的社会组织， 这客观上要求 其必须拥有级别更高的行政权或范围更广的国家权力 （ 包括准 立法权和准司法权） 。我国《反不正当竞争法》规定， 政府及其所 属部门限定他人购买其指定的经营者的商品、限定其他经营者 正当的经营活动， 或者限制商品在地区之间正常流通的， 由上级 机关责令其改正， 情节严重的， 由同级机关或者上级机关对直接 责任人员给予行政处分。该规定和《反垄断法》有所不同： 后者在 第五十条第一款规定对有关人员实施处分的机关， 仅是上级机 关 。《国 务 院 关 于 禁 止 在 市 场 经 济 活 动 中 实 行 地 区 封 锁 的 规 定》 规定的规制主体包括国务院及其各部委和地方政府。可见 ， 反垄 断执法机构在处理行政垄断问题上， 是缺乏权力能力和行为能 力 的 。但 这 并 不 意 味 着 其 在 该 问 题 上 无 任 何 作 为 ，《反 垄 断 法》规 定反垄断执法机构可以向有关上级机构提出依法处理的建议。 这实际上是赋予了反垄断执法机构对滥用行政权力实施排除、 限制竞争行为的监督权和处理建议权。作为我国反垄断机构架 构中的另一环节— ——国务院反垄断委员会， 其对行政垄断执法 也可起到协调作用。行政权力致使垄断的产生， 这是行政垄断区 别 于 经 济 垄 断 的 一 个 典 型 特 征 。行 政 权 力 作 为 公 权 力 的 一 部 分 ， 只能由代表国家的政府机关以及被授予行政权力的社会组织行 使， 所以反行政垄断法律关系中的受制主体首先包括直接作出 行政垄断行为的政府机关和被法律、法规和规章授权行使某些 行 政 职 权 的 组 织 ①。上 述 政 府 机 关 中 不 包 括 行 使 国 家 最 高 行 政 权 力的中央政府。根据现代市场经济理论， 中央政府可运用“看得 见的手”代表国家对市场缺陷进行适度干预， 这种干预倘若适 当， 则可对市场经济的健康发展产生积极影响， 其有时以垄断的 形式表现出来， 这种垄断一般被称为国家垄断， 与完全危害市场 经 济 的 行 政 垄 断 具 有 质 的 不 同 。②如 果 是 其 他 依 法 成 立 的 行 政 机 关， 不论其垄断行为是否在职权范围内， 均属行政垄断行为。如