民法方法论及高端试题

2009年指南针司法考试民法方法论及高端试题一、大纲要求应试人员应分别从了解、理解、熟悉等三个能力层次予以把握：——了解，要求对相关法律知识、规定能够准确再认、再现，即知道“是什么”；——理解，在了解基础上，能够深刻领会相关法律知识、原理及规定，并藉此解释、论证观点，分析现象，辨明正误，即明白“为什么”；——熟悉，要求能够灵活运用相关法律原理、观点和方法，依据相关法律规定，综合分析、解决理论和实际问题，对社会法律现象和实务作出正确判断和评价，即清楚“怎么办”。

二、规则学习的层次（大纲知识掌握层次的设计理念）是什么————→为什么————→怎么办（干什么）感性认识理性认识实践了解（识记）理解熟悉（并能够运用）理论学习（20%）←—————→实务学习（80%）示例：1.《民法通则》第3条：当事人在民事活动中的地位平等。

2．《民法通则》第4条：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。

注：命题要点：突出三法三诉、减宽加深、回归重点、加强实务。

民法学习桎梏的突破：民法案例分析的方法——民事法律关系定位和请求权比较一、法律关系定位（应对多项选择题和不定项选择题）民法学的实质是民事法律关系学。

民法对社会生活的调整就是通过建立具体的民事法律关系来实现的。

民法赋予人们大量的权利同时也规定了大量的义务，而这些民事权利义务只有在具体的法律关系中才有现实意义，离开民事法律关系无从谈起“某人”的民事权利义务。

大家要学会能在纷繁复杂的案例中抽丝剥茧，把案例中的民事法律关系一层一层的搞清楚，能够正确认识这些法律关系，确定法律关系的性质。

然后再从该民事法律关系的主体、客体、内容和法律关系的变动等角度出发，进而能够确定民事法律关系主体的具体权利义务，民法案例中的问题也就顺利解决了。

可以说司法考试考民法案例实质上考的是民事法律关系。

没有民事法律关系的概念和意识是不能学好民法的！所以本书对民法案例分析的法律思维方法定位为：法律关系定位和请求权比较。

只有在具体的民事法律关系中才能确定主体的权利和义务，没有正确的法律关系的认识就不会有正确的权利和义务的认识。

司法考试的民法疑难案例往往都涉及民事法律关系的变化（类似刑法上的转化犯）、民事法律关系的竞合、交叉（类似刑法上的竞合犯）或民事法律关系的变化且民事法律关系的竞合、交叉的现象。

例如：甲乙两人订立了一份买卖一头牛的合同，约定甲当日付清全部价款，乙三天后交牛。

甲按约定付清了价款，乙没有按时交付牛。

甲可以（D ）？A．请求乙返还价款和利息B．请求确认该牛归其所有C．主张解除合同D．要求其继续履行民法案例中的民事法律关系极为复杂，表现为以下两个方面：1．民事法律关系竞合、交叉：所谓的民事法律关系竞合是指同一法律事实引起多重法律关系发生，且这些法律关系具有“同向性”。

如担保物权的竞合。

例如：甲13岁，用自己的一个价值300元的文具盒与乙（20岁）交换了一个价值20元的电子表。

甲父追认，甲母听说此事后反对。

甲母能否从乙处取回文具盒？答：不能。

追认行为不可撤销，甲父的追认具有双重性质：甲的法定代理人，甲母的表见代理人。

所谓的民事法律关系交叉是指同一法律事实或多个法律事实引起多重法律关系发生，且这些法律关系具有“异向性”。

如发生抵销的情形。

民事责任是违背民事义务的法律后果和强制实现的方式，体现为制裁性。

从一定意义上讲民事责任是民事义务的代名词。

民事责任的竞合实质上是民事法律关系的竞合。

2．民事法律关系变动：民事法律关系是动态的，存在产生、变更和消灭的过程，要以动态的眼光看待民事法律关系。

（1）合同无效或被撤销引起的法律关系变动，变动为：①不当得利之债或侵权（含缔约过失责任）之债；②不当得利之债和侵权（含缔约过失责任）之债。

法律依据：《合同法》第58条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。

有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《民法通则》第61条：民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。

有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。

（2）合同解除引起的法律关系变动，变动为：①不当得利或侵权之债（违约责任）；②不当得利和侵权之债（违约责任）。

法律依据：《合同法》第97条：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

《民法通则》第115条：合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。

（3）形成权带来的法律关系变。

（4）当事人协议变更。

（5）效力待定。

二、请求权比较（应对单项选择题和案例分析题）根据法律规定具体分析每个法律关系的内容，看一看相应的请求权是否成立及其内容。

将多个竞合的请求权进行比较，选择最有利于保护当事人权利的请求权作为案例分析的出发点，进而确定当事人之间的权利、义务，得出明确的法律适用结果。

三、常见的法律关系复杂的案例1.物权请求权与债权请求权的竞合：甲偷了乙的一头牛，乙请求甲返还该牛的权利。

2.同时履行抗辩权与留置权的竞合：甲在火车站傍边的乙处寄存了一个包裹，甲没有付保管费，乙拒绝将包返还给甲的理由即如此。

3.顺序履行抗辩权和留置权的竞合：甲委托乙将玉石雕刻成玉佛，甲1号付款，10号取货。

甲没有付款就要取货，乙拒绝的理由即如此。

4.物权返还请求权与占有返还请求权的竞合：甲将一台设备出租给乙使用，在乙使用期间丙强行将设备从乙处抬走。

甲可以请求丙返还设备是债权返还请求权与物权返还请求权的竞合；乙可以请求丙返还设备是占有返还请求权（《物权法》第245条）5.《合同法》第68条规定的不安抗辩权与《合同法》第94条第2项法定解除权的竞合：甲乙签订房屋买卖合同，双方约定甲2号付款20万元，乙5号交付房屋并办理产权转移登记。

甲1号发现乙将该房屋拆除了一半。

甲可以行使不安抗辩权或解除权。

6.侵权责任和不当得利之债的竞合：甲捡到一块乙丢失的手表，以300元的价格卖给了他人。

乙可以请求甲承担侵权责任或不当得利之债的返还责任。

7.侵权责任与违约责任竞合：甲故意将一块变质的肉卖给乙，乙食用后中毒。

8.民事法律行为效力瑕疵的竞合：无效（优于）、效力待定（优于）、可撤销、可变更。

9.撤销权的竞合：《合同法》第54条规定的可撤销、可变更的撤销权与《合同法》第186条规定的赠与合同的任意撤销权和《合同法》第192条规定的赠与合同的法定撤销权的竞合。

甲父生前留下遗言让甲报答其恩人丙的恩情。

一天甲家来了一个人自称是甲父的恩人丙，甲答应下月赠给丙10万元钱。

甲立即将此事告诉给了母亲乙，乙说：“来人不是你父亲的恩人，是仇人，文革中是他陷害你父亲致使你父亲的双腿残废的。

”甲撤销赠与合同的理由既如此；若该合同公证了，甲撤销赠与合同的理由如何？10.合同订立时的欺诈是可撤销、可变更权与违约责任的竞合；合同履行时的欺诈可能是违约责任与侵权责任的竞合：（1）甲将一头做过变性手术的公奶牛以9000元的价格卖给乙，乙饲养一段时间后发现这头牛有问题，不是母牛。

乙可以主张可撤销、可变更权或要求甲承担违约责任。

（2）丙将一只黑狗卖给丁，第二天交付狗。

当天夜里，该狗丢失。

于是丙将一只患有精神分裂症的白狗染成黑色交付给丁。

四个月后的一天，丁玩狗时被狗要掉一个手指，同时发现次狗是白狗。

丁的救济方式是什么？11.不当得利和无因管理交叉：发生无因管理后一般不考虑不当得利之债。

甲拾得一头牛，经多方寻找主人不见，饲养一年，生小牛一头，这时牛的主人乙寻上门。

甲可以要求支付饲养费吗？12.混合过错的本质是过错交叉：精神病患者甲在妻子的陪伴下外出散步，由于顽童乙的挑逗，受刺激发作追赶乙，甲妻见状竭力拦阻无效，甲将乙头打破。

乙治伤的费用应(B)。

A.由乙负担B.由甲妻和乙的父母共同负担C.由甲妻负担D.由乙的父母负担13. 《物权法》第27条，占有改定：动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。

此时是法律关系交叉：是买卖合同与保管合同或者租赁合同或者借用合同的交叉。

14.标的一般违法（标的是流通物或限制流通物）：双方恶意行为无效；一方欺诈（单方恶意）可撤销、可变更。

15.订立合同时重大误解的：可撤销、可变更；履行合同时重大误解的：不当得利。

（1）甲把商品价签稿混乱了，一架价值5000元的相机的标签为2000元，以2000元的价格把该相机卖给乙：甲可以主张撤销或变更该合同。

（2）甲乙签订了一份买卖10吨钢材的合同，甲交货时误把11吨钢材交给乙。

甲可以主张返还不当得利，不可以主张撤销或变更该合同16.显失公平与情势变更的主要区别：发生的时间不同。

17.合同的相对性与例外（代位权和债权保全撤销权）：甲公司信誉不好，甲公司找到乙公司说：“以你的名义向银行贷款500万元，给我用，我承担贷款费用并负责还本付息。

”借款期满后，甲公司和以公司都没有还款，乙公司称钱是甲公司用的，甲公司应当还款。

银行可以：（1）按合同相对性找乙公司还本付息。

（2）按代位权找甲公司还本付息。

18. 单方允诺与乘人之危的区别：主动与被动。

19.超越代理权的行为是有效民事法律行为与效力待定的民事行为的竞合。

甲书面授权乙买500吨辽化产的尿素。

乙与辽化签订了购买800吨尿素的合同。

该合同的效力要分两步认定：买卖合同中500吨尿素买卖部分在授权范围内是合法有效的代理行为，此部分买卖合同有效；其中超过授权部分的300吨尿素买卖合同是效力待定。

20.民事法律关系“横看成岭侧成峰”，从不同的主体的角度出发得到的结论不一样：（1）甲1号将房子卖给乙办理了产权过户手续，4号甲又将该房子卖给不知情的丙，丙付款后入住该房。

甲丙之间的买卖合同效力如何？（2）甲把一辆新自行车借给乙使用，乙以30元的价格将该自行车卖给不知情的丁，丁骑用自行车时被甲发现：A．甲可以主张乙承担违约责任。

B．甲可以主张乙承担侵权责任。

C．甲可以主张乙承担不当得利返还责任。

D．甲可以按物权请求权主张丁返还原物。

（3）甲将自己的一辆汽车抵押给乙，没有办理抵押登记。

抵押期间，甲将该汽车以市场价卖给不知情的丙，办理了过户手续。

下列说法正确的是：A．丙行使涤除权后取得该汽车。

《物权法》第191条。

B．乙追认的丙取得该汽车。

C．丙可以善意取得该汽车。

高端模拟题一、民法总则1、下列关于民事权利能力的说法中错误的是（）A．民事权利能力是指民事主体以其行为取得民事权利、承担民事义务的资格B．胎儿、死者也具有一定的民事权利能力C．宣告死亡并非民事权利能力终止的事由D．自然人的民事权利能力一律平等，且不得转让、抛弃答案：ABC解析：A项张冠李戴，实为民事行为能力的定义；民事权利能力始于出生、止于死亡，所以B项错误；自然人的权利能力一律平等乃是民法通则第10条的规定，自然人的权利能力不得转让、抛弃乃是学界通说。