我国对外贸易壁垒调查制度评析

决策参考
摘要：为消除国外贸易壁垒对我国对外贸易的影响，促进对外贸易的正常发展，我国自从2002年开始建立起对外贸易壁垒调查制度。

此后又经历了一系列的修改和完善。

但仍存在不尽如人意的地方，需要进一步健全才能更好地维护我国国内产业的合法权益，促进我国对外贸易的顺利发展。

关键词：贸易壁垒；实体规则程序规则；不足与完善
Abstract：In order to debate the trade barriers and foster the foreign trade,our country enacted the sys-tem of foreign trade barrier investigation in2002,and embodied and improved this system in the following years.However,there are still some imperfection in it,which needs further improvements both for the legal rights of Chinese businesses and the development of foreign trade.
Keywords：Trade Barrier;Substantial Rules;Proce-dure rules;Shortcomings and Improvements.
在经济全球化的今天，促进贸易自由化成为世界各国的共同目标。

经过世界各国几十年的努力，终于在GATT的基础上建立了全球性的WTO多边贸易体制。

WTO通过制定一体化的多边贸易规则，规范各个成员实施的各种可能影响国际贸易正常发展的措施，以推动开放、公正、合理的国际贸易秩序的建立。

然而在实践中，由于各国国际贸易地位的不断变化，加之世界范围内关税的作用日益减轻，一些国家的贸易保护主义势力在抬头。

为了达到增加出口和限制进口的目的，各种为自由贸易设置障碍的贸易壁垒，尤其是非关税壁垒和其他打算损害国际贸易的行为在全球范围内此起彼伏，严重损害了国际贸易的发展。

因此，WTO对此问题给予了高度重视，达成了诸如《技术性贸易壁垒协议》、《动植物和卫生检疫措施协议》等协议来规范，但这种国际法上的制约力量在范围和实施的力度上还远不足以形成国际法上全面、有效的管制。

在这种情况下，为了维护自己的贸易利益、大力开拓海外市场、保持对外贸易的正常秩序，各国相继在国内法中设立了针对外国贸易壁垒的调查制度，寻求通过国内救济的方式，对贸易壁垒进行调查并采取相应的救济措施，但对外贸易调查制度在各国都有不同的名称，其范围和实施机制也多有不同，其中，以美国的“301条款”和欧盟的“贸易壁垒条例”最为著名。

参照欧美的相关立法，我国也初步建立起一套对外贸易壁垒调查制度。

一、我国对外贸易壁垒调查制度的产生与发展
1．2002年《对外贸易壁垒调查暂行规则》
在我国改革开放以来的经济增长历程中，对外贸易起了重大作用。

1978～2002年，我国从一个在世界贸易格局中无足轻重的国家成为世界第5大货物出口国，第6大货物进口国和货物贸易第5大国，提供了全世界5.1%的货物出口、4.4%的货物进口需求；进出口总额在24年里增长了29.1倍，年均增长15.23%。

但是，随着我国对外贸易的迅速发展，国外对华贸易壁垒不断构筑并不断向新领域扩散，以反倾销为代表的传统贸易壁垒仍不断提高进口门槛，以环境保护、安全为名的技术性贸易壁垒则日益成为限制我国出口的主要障碍。

为维护我国企业的正当利益，外经贸部于2002年9月17日颁布了《对外贸易壁垒调查暂行规则》，初步建立起我国的贸易壁垒调查制度。

该《暂行规则》共有五章：
①总则。

总则部分对该《暂行规则》的立法目的和依据、实施主体、贸易壁垒的定义和立案方式等作了规定。

进行贸易壁垒调查的主体是原对外贸易经济合作部，即现在的商务部，并指定进出口公平贸易局具体承担贸易壁垒调查工作。

《暂行规则》将贸易壁垒分为“作为”和“不作为”两种方式。

所谓“作为”就是积极的行为，即外国（地区）政府实施或支持实施的措施，《暂行规则》中称为“措施”；所谓“不作为”就是消极的行为，即外国（地区）政府有义务实施特定行为而未实施的情形，《暂行规则》中称之为“做法”。

②调查申请。

《暂行规则》第二章对申请人资格、申请提交方式、申请书内容、申请书证据材料和申请的撤回等作出了规定。

根据《暂行规则》，两类申请人可提起贸易壁垒调查申请：一类是国内企业或国内产业，即自身权益受到国外贸易壁垒影响的国内企业或产业可直接提起调查申请；另一类是代表国内企业、国内产业的自然人、法人或其他组织。

在第二种情形下，提出申请的自然人、法人或其他组织应出示证明其代表资格的相关材料。

《暂行规则》规定了申请形式和申请书应尽可能包括的内容以及申请书的证据材料。

第7条第1款规定了申请书应附具的证据材料并要求说明其来源。

为适当减轻申请人的举证负担，该条第2款规定申请人无法提供上述证据材料的，以书面形式说明理由即可。

同时，《暂行规则》也赋予了商务部以自行立案的权利。

③审查和立案。

《暂行规则》的第三章对立案申请的审查和调
我国对外贸易壁垒调查制度评析
□李本美
（安徽商贸职业技术学院，安徽芜湖241000）
查机关的立案作出程序性规定，还规定了立案和不予立案的条件。

《暂行规则》明确了商务部在决定接受申请立案、不立案和自行立案情况下的公告和通知义务。

④调查和认定。

《暂行规则》第四章对贸易壁垒的调查程序（包括中止和终止）和认定作出了程序性规定。

《暂行规则》规定商务部在调查中可使用主动收集的信息。

同时，鉴于贸易壁垒涉及面广，专业性强，在必要时可成立专家咨询组，提供专业意见。

另外，《暂行规则》规定了中止调查、恢复调查和终止调查的适用情形。

《暂行规则》规定，如认定被指控的措施或做法构成贸易壁垒，商务部应采取以下措施：进行双边磋商；启动多边争端解决机制；采取其他适当的措施。

⑤附则。

《暂行规则》附则明确了公告所应具备的要件；同时规定《暂行规则》可扩展适用于对投资壁垒的调查。

2．2004年《对外贸易法》修改新增的第七章“对外贸易调查”
①对外贸易法修改的法律背景。

首先，原对外贸易法（以下简称“1994年对外贸易法”）于1994年颁布并实施，该法重点体现的是国家对对外贸易活动的管理。

但是，1994～2004年，中国的对外经济活动（尤其是对外贸易）发生了重大的变化。

因此，随着中国对外贸易的迅速增长，这部已有“十岁”的对外贸易法，已不再适应当今中国对外贸易活动的需要。

其次，中国在加入WTO后，中国政府必须在关于对外贸易的基本法层面上，实现当初的入世承诺。

同时，近年来，中国面对越来越多的关于倾销的指控，因此，必须通过对对外贸易法的修改，在运用国际贸易规则方面，使中国与国际接轨，加强对中国对外贸易经营者的指导，从而起到保护中国市场的作用。

基于上述原因，对外贸易法进行了相应的修改。

其中重要的修改之一便是新增第七章“对外贸易调查”。

②第七章“对外贸易调查”。

新增的“对外贸易调查”一章共三个条文（第37-39条）。

根据该章的规定，为了维护对外贸易秩序，国务院对外贸易主管部门可以自行或者会同国务院其他有关部门，依照法律、行政法规的规定进行相关调查，可以进行调查的事项包括货物进出口、技术进出口、国际服务贸易对国内产业及其竞争力的影响；有关国家或者地区的贸易壁垒等。

①另外，《对外贸易法》对对外贸易调查的启动、调查方式和调查结果的公布也作了原则性的规定；有关单位和个人有配合调查的义务，政府部门及工作人员有保密义务。

②
《对外贸易法》中有关对外贸易调查的内容虽然原则，但作为规范我国对外贸易的基本法律能专章予以规定，这表明了对外贸易调查的重要地位；同时，因为《对外贸易壁垒调查暂行规则》的出台在修改之前，《对外贸易法》中将其纳入进来也是出于统一对外贸易法制的需要。

3．2005年《对外贸易壁垒调查规则》
2004年7月1日，《中华人民共和国对外贸易法》(下称《对外贸易法》)经过修订并生效后，根据贸易壁垒调查实践的要求，商务部着手修订《暂行规则》，并以草案的形式于2004年11月10日向社会公众广泛征求意见。

经过反复论证，才正式确立为《对外贸易壁垒调查规则》，共37条。

《调查规则》基本保持了《调查暂行规则》的结构和体例，对规则的名称、立法目的、调查机构名称和贸易壁垒的定义等部分概念模糊或用语不规范的条文进行了修改。

此外，与旧规则相比，新规则除在对我国出口环节所遇贸易壁垒有规定外，还增加了进口环节的贸易壁垒问题。

具体修改如下：
第一，调查规则的名称。

修改前的调查规则是“暂行规则”，修改后删除了“暂行”。

这说明修改后的调查规则更成熟，与我国的对外贸易发展实践是相适应的，比《暂行规则》更具稳定性。

第二，立法目的。

《对外贸易壁垒调查规则》第一条规定了该规则的立法目的，与《暂行规则》相比，将“……消除国外贸易壁垒对我国出口贸易的影响，……”修改为“……消除国外贸易壁垒对我国对外贸易的影响，……”。

这表明修改后调查规则的适用范围扩大，不仅适用于我国出口环节的贸易壁垒调查，还适用于我国进口环节的贸易壁垒调查。

这一点在规则其他部分的修改中得到了体现。

第三，调查机构名称。

根据2003年我国十届全国人大一次会议第三次会议通过的《关于国务院机构改革方案的决定》，不再保留国家经济贸易委员会、对外贸易经济合作部，其相关职能由新组建的商务部行使。

而原《暂行规则》中调查机构的名称仍然是“对外贸易经济合作部”，为适应机构的改革的实际情况，调查规则有必要做出相应的修改。

第四，贸易壁垒的定义。

新修订的《调查规则》对“贸易壁垒”的界定在《暂行规则》的基础上进行了拓展，使其覆盖的范围更宽泛。

在充分借鉴其他国家在贸易壁垒调查中对贸易壁垒定义的基础上，进一步明确了贸易壁垒的含义。

修改后的《调查规则》第三条规定：“外国（地区）政府采取或者支持的措施或者做法，存在下列情形之一的，视为贸易壁垒：①违反该国（地区）与我国共同缔结或者共同参加的经济贸易条约或者协定，或者未能履行与我国共同缔结或者共同参加的经济贸易条约或者协定规定的义务；②造成下列负面贸易影响之一。

对我国产品或者服务进入该国（地区）市场或者第三国（地区）市场造成或者可能造成阻碍或者限制；对我国产品或者服务在该国（地区）市场或者第三国（地区）市场的竞争力造成或者可能造成损害；对该国（地区）或者第三国（地区）的产品或者服务向我国出口造成或者可能造成阻碍或者限制。

”
原《暂行规则》对贸易壁垒的认定中有“具有贸易扭曲效果”一项条件，而在《调查规则》中被删除，让调查机构在“贸易壁垒”的认定上更具有主动性。

原《暂行规则》仅将“措施”带来的“负面影响”视为贸易壁垒；而修改后的《调查规则》将“措施”与“做法”并列，二者带来的“负面影响”均视为“贸易壁垒”。

在概念的界定上更加准确、合理。

第五，贸易壁垒调查申请书的要求。

原《暂行规则》要求贸易壁垒调查申请书中含有申请人或申请人所代表的国内企业、国内产业所受到的或可能受到的损害的说明；修改后的《调查规则》将“损害”修改为“负面贸易影响”。

这一修改降低了申请人的申请的难度，加大了对申请人利益的保护力度，对于进一步做好贸易壁
垒调查工作，保护我国产业的合理利益具有重要的意义。

二、我国对外贸易壁垒调查制度的成功与不足
1．建立对外贸易壁垒调查制度的重要意义
商务部制订的《调查规则》已公布并实施，该《规则》就贸易壁垒调查的申请、审查、立案、裁决和相关措施做出了明确的规定，具有较强的可操作性，是商务部开展贸易和投资壁垒调查工作的规范性文件。

《调查规则》在立法目的、贸易壁垒认定、应对措施及实施程序等方面，均较多借鉴了欧共体TBR（第3286/94号条例），较充分遵循现行多边贸易规则及其相关机制的要求；同时，也兼顾了我国出口贸易和对外投资发展的具体情况以及国内企业、产业及相关中介组织对贸易和投资问题的认知程度。

这个规则的实施，表明我国已经初步建立起贸易壁垒调查制度。

根据WTO的非歧视原则，我们只要有足够的证据就可以对国外的贸易壁垒进行调查，从而维护产业的利益。

因而具有重要的理论和实际意义，在一定程度上标志着我国对外贸易法律制度的战略性转变。

第一，从单一管理到管理、服务并重：政府角色转变。

传统的对外贸易法律制度以管理对外贸易、维护对外贸易秩序为重点。

行政机关在对外贸易的管理中处于高高在上的角色，工作的重点是规范对外贸易经营者的行为，而非服务于对外贸易的发展。

行政机关管理对外贸易主要依靠行政部门的红头文件和部门通知，其法律效力和层次均比较低，许多具体管理规定于法无据，造成我国对外贸易管理体系的透明度远远低于WTO的要求。

③新修改的《对外贸易法》新增的“对外贸易调查制度”改变了原《暂行规则》的尴尬地位，也为《调查规则》的出台提供了基本法律依据。

保证了对外贸易法制的统一性和透明度。

《调查规则》中有关对外贸易主管部门主动发起贸易壁垒调查的规定以及受理后自行调查取证的规定④等都表明对外贸易主管部门不再仅仅是管理对外贸易，而是要从各个方面服务于对外贸易，以平等意识来确保其健康发展。

此外，《调查规则》赋予了对外贸易主管部门广泛的权力来调查各种国内、国外有可能对对外贸易造成不利影响的行为，要求其动用国家权力来主动防止不利情况的发生，强调了对行政机关服务于对外贸易的要求。

第二，从被动防御到主动出击：外贸战略的转变。

与我国外贸管理体系单一管理模式相适应，我国传统贸易立法和政策也体现出被动防御的特点。

即我国的对外贸易法律体系中缺乏能够主动开拓海外市场、应对其他国家不公平贸易做法和措施的法律依据。

自从改革开放以来，我国的对外贸易已跃居世界前列，但同时我国的出口产品和服务也经常招致其他国家的各种限制，这对我国对外贸易的继续发展造成了严重影响。

面对挑战，我国过去主要是依赖双边贸易谈判和妥协来解决，缺少法律依据来按照国内法予以反击，这常常使我国处于被动地位。

新《对外贸易法》中有关“对外贸易调查”的规定和《对外贸易壁垒调查规则》作为一个相对完整的法律体系将改变我国政府和企业被动地位。

我国对外贸易主管部门从此可以依据国内法的规定来解决国家之间的贸易问题，以主动介入的姿态积极应对国外各种不合理的贸易壁垒。

这对猖獗的贸易保护主义势力具有一定的威慑力，可以增强我国在对外贸易事务中的谈判实力，有效改善我国在对外贸易中的被动地位，为对外贸易的顺利发展保驾护航。

2．现有对外贸易壁垒调查制度存在的不足
第一，《调查规则》的立法层次不高。

《调查规则》是有商务部制定的，属于行政规章。

而对外贸易壁垒调查根据产品和服务的不同涉及反垄断、反不正当竞争、反规避、知识产权保护等领域。

这就涉及到《调查规则》与其他法律、法规，商务部与其他执法部门相协调的问题，而仅靠商务部制定的《调查规则》一部行政规章是无法协调好的。

第二，实体规则中存在的不足。

①在术语的界定上。

欧盟《贸易壁垒条例》（TBR）对于与贸易壁垒调查有关的基本概念都作了定义，其中包括“贸易壁垒”、“国际贸易规则”、“欧盟利益”、“欧盟企业”、“欧盟产业”、“损害”、“不利影响”和“服务”等。

我国《调查规则》仅对“贸易壁垒”、“国内企业”和“国内产业”作了定义，这些内容还不足以满足对外贸易壁垒调查的实际需要。

应该借鉴欧盟TBR的内容予以补充。

在有些概念的界定上仍然不够具体。

例如《调查规则》第五条对“国内产业”的界定，“前款所称的‘国内企业、国内产业’，是指与被诉贸易壁垒涉及的产品生产或者服务供应有直接关系的企业或者产业。

”虽然指出了概念的实质，但对于如何认定有“直接关系”仍不明确。

②可提起申请者的范围过窄。

《调查规则》第5条规定，“国内企业、国内产业或者代表国内企业、国内产业的自然人、法人或者其他组织（以下统称‘申请人’），可以向商务部提出贸易壁垒调查的申请。

”其中“国内产业”是指与被诉贸易壁垒涉及产品生产或服务供应有直接关系的企业或产业。

相比较而言，欧美贸易壁垒调查制度中，申请者的范围则要大得多。

美国《1974年贸易法》允许任何利害关系方提起申请；在欧盟第3286/94号条例规定将“欧盟产业”定义为“所有共同体生产者与供应者”，包括“生产或供应与被诉贸易壁垒涉及的产品或服务相同或类似的生产商或服务供应商；生产或供应与前述商品或服务相竞争（competing directly with that product or service）的生产商或服务供应商；消费、加工被诉贸易壁垒涉及产品或消费、使用被诉贸易壁垒涉及的服务的生产省、服务供应商；合作生产的生产商、服务供应商，如果其合作生产量已经在该产业的生产总量中战了较大比例。

显然，欧美立法对于提起申请者的定义范围，远远宽于我国规定的“有直接关系”者，不利于全面保护我国受影响的相关产业。

第三，程序规则上的不足。

①程序规范过于简单。

在完善有关贸易壁垒调查的实体规则的同时，更应该高度重视程序规则的设置。

一套符合国际规范的健全的，具有较高透明度和可操作性的程序规则有利于实体规则作用的发挥。

我国《调查规则》中的“启动——
—调查——
—立案——
—认定”涉及面没问题，但过于粗线条，可操作性还无法与欧美相关制度相媲美。

②缺少对贸易壁垒调查行为的救济权。

对贸易壁垒调查行为
的救济权是指利害关系人针对对外贸易主管部门作出的立案或不立案的决定、构成贸易壁垒或不构成的决定不服而寻求救济的权利。

通常类似救济权有两种途径：一是行政救济权。

即行政复议和行政申诉。

二是司法救济权。

即对行政行为实行司法审查。

遗憾的是我国《调查规则》中没有任何相关规定，对对外贸易主管部门作出的具体行政行为，利害关系人只能接受和服从。

很明显不利于利害关系人权利的保护，也不能发挥对对外贸易主管部门的监督作用。

三、我国对外贸易壁垒调查制度的完善
1．提高立法层次，扩大调整范围
首先，应当提高《调查规则》的立法层次。

国外贸易壁垒波及的国内产业是全方位的，需要各个部门之间相互配合，而由商务部一家制定的行政规章是难以协调好各部门之间的工作。

所以，应当由国务院甚至全国人大常委会制定《对外贸易防卫法》，从更高的角度来安排各部门在对外贸易壁垒调查中所应尽到职责，统一各部门在对外贸易中的政策，坚定我国对外贸易中遵守国际规则，维护本国根本利益的原则立场。

其次，扩大《调查规则》的调整范围。

《调查规则》第35条虽然提到“对国外投资壁垒的调查，参照本规则进行”，但内容太原则。

鉴于贸易与投资之间的密切关系。

应该在《调查规则》中增加对外投资壁垒调查的内容。

2．准确界定概念，扩大申请者范围
对于我国《调查规则》中“国内产业”界定不清的问题，我国有学者提出的建议值得参考。

比如，蔡从燕博士提出，《调查规则》不妨借鉴我国《反倾销条例》第11条对“国内产业”的界定。

商务部《反倾销调查立案暂行规则》中对“国内产业”作了进一步解释：《反倾销条例》第11条所说的总产量占国内同类产品全部产量“主要部分”的生产者，该“主要部分”是指“50%以上”；还规定：“申请人的产量占国内同类产品总产量虽不足50%,但如果表示支持申请和反对申请的国内生产者中，支持者的产量占支持者和反对者的总产量的50%以上，并且表示支持申请的国内生产者的产量不低于同类产品总产量25%的，该申请应被视为代表国内产业提出。

”
扩大申请者范围。

参考欧美相关立法规定，我国《调查规则》对于申请者应不仅限于有“直接关系”，自缚手脚，应根据实践需要扩大至“利害关系人”。

只要受到国外贸易壁垒影响的国内生产者均可以提出申请，这一点也与我国《调查规则》第3条的修改是相一致的，即认定是否构成“贸易壁垒”只要有“负面影响”，而不是以前的“损害”要求。

3．完善调查程序规则，设置救济程序
我国《调查规则》中的程序规则应在原有的基础上更加细化，至少应包括以下几个方面的规则：①证据规则；②立案决定程序；
③公告与通知程序；④可利用信息规则；⑤专家咨询程序；⑥保密信息的甄别与处理规则；⑦谈判磋商程序；⑧调查时限规则等。

此外，应当设置救济程序。

我国《调查规则》中没有规定任何救济权。

对此，不妨参照《反倾销条例》第53条,明确规定申请人的行政复议权。

至于司法救济权，学者们意见不一。

有学者认为，由于商务部的具体行政行为明显不属于《行政诉讼法》第11条第1款所列具体行政行为之一，因此申请人能否享有诉权必须取决于其他有关法律、法规的规定。

但应指出，无论如何申请人都不能根据《暂行规则》获得诉权，因为该规则不属于该法第11条第2款所指的“法律、法规”。

有学者认为应当规定对贸易壁垒调查行为的司法审查制度，认为商务部对贸易壁垒进行调查的行为，其本质上是一种行政行为。

因此，根据WTO要求以及我国加入WTO议定书的承诺，应允许对其进行司法审查，进而提供相应的救济。

笔者认为，我国《调查规则》应当借鉴欧盟TBR的规定，设置司法审查制度。

关于司法审查，TBR在程序法内容上专辟“司法审查”(Judicial review)部分，令私人投诉者进行司法审查。

至于商务部依据《调查规则》作出的行政行为的可诉性问题是可以通过提高对外贸易壁垒调查规则的立法层次来解决的。

为此，有关部门应该抓紧完善该规则，争取由国务院以法规形式正式发布，如此申请人就能获得诉权。

□
注：本文为倪斐主持的2007年度安徽省高等学校青年教师资助计划项目“对外贸易壁垒调查制度比较研究”（项目编号：2007jqw025）阶段性成果。

注释：
①《中华人民共和国对外贸易法》第37条。

②《中华人民共和国对外贸易法》第38-39条。

③透明度原则（Transparency）是WTO的基本原则之一，是指成员方所实施的与国际贸易有关单法令、条例、司法判决、行政决定，都必须予以公布，以使各国政府及贸易商熟悉它们。

见曹建明、邹立刚编：《国际经济法学》，中国政法大学出版社2001年版，第190-191页。

④《对外贸易壁垒调查规则》第4条第2款、第22条。

参考文献：
[1]王秉乾.我国对外贸易调查法律制度的发展和完善.沈四宝、尚明等著.《中华人民共和国对外贸易法》规则解析[M].北京：对外经济贸易大学出版社，2004.
[2]U.S.Code，Title19,section2412(a),http：//casela /scripts/ts_search.pl?title=19&sec= 2412，2007-10-1.
[3]蔡从燕.我国对外贸易壁垒调查制度：成就、不足及完善［A］.法律科学，2004，(02)．
[4]翁国民.中国贸易壁垒调查制度的建立与完善.《中华人民共和国对外贸易法》规则解析[C].北京：对外经济贸易大学出版社，2004.
作者简介：李本美（1978年-），女，安徽芜湖人，企业管理学硕士，安徽商贸职业技术学院讲师。