论中国民法学的知识类型

论中国民法学的知识类型

——从研究立场与路径入手

On the Knowledge Type of Civil Law of China

原载：法商研究(武汉)2009年2期,第126～132页

高平，重庆大学法学院博士研究生、山东政法学院讲师。(重庆400044)

内容提要：从研究立场上可以把当下中国民法学的知识类型分为民法政策学、民法技术学及民法文化学。不同的立场决定了民法研究者采取不同的论证进路。随着中国大规模立法时代的结束，中国民法学的主导知识类型将会从民法政策学转向民法技术学。民法文化学作为一种对纯粹知识的追求，在中国的民法学研究中不会成为主要的知识类型。

关键词：知识类型/民法政策学/民法技术学/民法文化学

随着建立社会主义市场经济体制目标的确定，民法俨然成为市场经济的法律化身，①民法学亦随之跟进，成了法学研究的重点。②至少从表面看来，民法学研究成果迭出，蔚为大观。在这个民法学已经成为显学的时代，我们不能陶醉于民法学的“繁荣”。除了继续跟踪国家立法、译介西方民法学研究成果之外，我们还需要对中国民法学的研究立场、进路、范式、问题意识进行反思，以形成真正的“中国的”民法学，而不是德国的民法学或者是法国的民法学。但这并不是说，译介西方民法学研究成果已经是一项完成的事业，而是说，中国的民法学者应着手构建中国的民法学体系。我们必须承认，中国还仍然处于由计划经济体制向市场经济体制过渡的转轨期，中国民法学依然处于启蒙阶段，译介西方民法学研究成果仍是一个有待完成的任务。而中国的民法学经过30年的发展，已经有了一定的学术积累，在此基础上进行理论上的反思既是可能的也是必要的。有鉴于此，笔者试对中国民法学的知识类型做一个初步的梳理，并对中国民法学的学术进路作一个简要的展望。

要想从纷繁复杂、斑驳陆离的民法学画卷上清晰辨识每一个图案与色调显然是一项极为困难甚至是不可能完成的工作，因而，笔者对中国民法学知识类型的勾勒只能是粗线条的。需要说明的是，类型化只是人类认识世界的一个方法，并不具有非此即彼的绝对意义。而且，同一个民法学研究者在不同的学术成果中可能呈现不同的面相，同样地，同一个学术成果中也可能包含了研究者不同的学术立场与知识类型。这一方面进一步加剧了类型划分的复杂程度，同时也从另一个侧面表明了中国民法学界对自身的研究立场缺乏自觉地反思与定位。

一、政治家立场与民法政策学

说中国民法学研究者大多数是以政治家的立场从事民法学研究，中国民法学的成果大部分是民法政策学很容易招致大部分人的误解甚至反感，即使是善意的反对者大概也会批评这种观点失之夸张。这里，需要对政治家立场稍作解释。所谓政治家立场是指从变法的立场上来研究民法，或者说这种知识类型是立法论的。在笔者看来，立法在本质上不是一个法律事件，而是一个政治事件。历史上具有标志性的法律都是因政治家的政治决断而诞生的，如民法学者津津乐道的《法国民法典》乃是拿破仑的作品。当然，这不是说，民法学研究者在立法中没有或不应当起作用，而是说，民法学研究者的作用只是基础性的，只能为立法提供具体的知识，不应当也不可能是决定性的。就此而言，大部分中国民法学研究者是基于政治家立场展开研究的。

由中国所处的由计划经济体制向市场经济体制过渡的阶段决定，市场经济所必需的许多规则、制度还处于空白或不完善阶段。由于中国曾经经历过法律虚无主义时代，更由于中国知识人传统的以天下为己任的情怀，因此对中国民法学者对于民法制度的渴望应给予“同情的理解”。甚至说，中国民法学者都患有程度不一的“立法饥渴症”。从这样的立场出发，中国民法学者眼中的中国民法制度破败不堪，亟须改进，要么立法，要么修法，进而形成了民

法政策学。这种民法学在本质上乃是一种立法论。

民法政策学根据其思考路径又可分为普世主义的立法论和本土主义的立法论。

普世主义者以历史的直线进化为理论前提，认为中西差异不是地域上的分别，而是时代上的分别，中国处于向西方即现代化过渡的一个阶段，民法现代化就是移植西方民法:或者是德国民法，或者是法国民法甚至是英美法系民法。③普世主义的民法政策学的基本论证进路是:德国(或者是法国、日本、英美等国，这又因其擅长的外语语种或留学背景而有所区别)民法的规定是什么，中国民法应当是什么；另一种进路是诉诸市场经济，当然也会在文章中添加比如法律史的、法律逻辑的论证资料，但基本的进路是同一的。上述论文的结构往往大同小异，基本上由三部分组成:一是中国民法制度的缺陷，二是各国法律制度的比较，三是中国立法或者修法应当采纳的模式，甚至还有论文在结尾部分附设立法草案建议条文，假设其论文能呈送到最高权力机关而为立法提供参考。

与普世主义的进路相反，本土主义者以法律知识的地方性为理论前提，认为中西差异是文化的差异，不具有可通约性。④中国有自己特殊的国情，有自己独特的法律传统，有自己的秩序安排。在民法制度上，主张应根据中国人的传统与现实条件，严守中国的经济、政治条件的限制，反对对西方民法的亦步亦趋。其论证路径是:中国的国情是什么(或者是传统法律，或者是政治、经济体制，因论者所持信念而不同)，因而中国的制度应是什么。但是，具有中国传统文化特色的民法制度毕竟很少。原因很简单:在清末法律改革以及随后的一系列革命与社会运动中所谓传统的法律文化已荡然无存。所谓中国的国情基本上是马克思主义主导下的经济、政治体制。就此意义而言，所谓本土主义的民法政策学大体上也可以称为马克思主义的民法政策学。

普世主义立法论与本土主义立法论在民法的概念采用、制度设计等各个方面展开激烈的交锋与对抗，如是保留中国从苏联借鉴来的民事行为概念还是沿用德国民法的法律行为概念？侵权行为法是作为债编的一部分还是独立成编？人格权是独立成编还是依照德国的做法放置在总则中？等等。现仅以法学界关于所有权主体的争议来说明普世主义的立法论与本土主义的立法论在思考路径、基本命题上的差异。在此需要说明的是:(1)中国的民法学研究者并非都自觉把自己定位在普世主义或者本土主义的立场上，同一个学者在一个问题上表现为普世主义的立法论，在另一个问题上又可能坚持本土主义的立法论；(2)相异的观点背后也许隐藏着同一个未经反省的理论前提与同一种论证方式，这些未经反省的理论前提和论证方式需要我们重点留意。

孙宪忠教授的《我国物权法中所有权体系的应然结构》⑤一文(以下简称“孙文”)是典型的普世主义民法立法论。作者的基本命题是“必须废止‘三分法’的思维和立法模式”。

⑥其论证进路如下:作者首先指出:“在市场经济国家里，立法并不按照主体区分所有权的类型，因为他们立法的指导思想是，凡是合法的主体，则在法律上必然有权取得一切法律许可取得的权利。”⑦作者由此认为我国物权法以三分法来确定所有权主体是不适当的，并列举了两点原因:“从市场经济的角度看，一切民事主体所享有的权利都具有平等的地位，不能将其划分为不同的等级”，而且“从法学科学的角度看，民事主体应该拥有一切民法上的权利，民法不能规定某种主体不可以拥有某种权利”。⑧当然，作者所说的法学科学，肯定指的是德国的民法科学。其实不论是市场经济还是民法科学，都是指西方的市场经济和民法科学。换言之，西方的民法可以而且应当适用于中国。

孟勤国教授的《公有制与中国物权立法》⑨一文的观点与“孙文”的观点恰恰相反，可以说是典型的本土主义立法论。论者的基本命题尽管没有明确表述，但可以概括为中国的物权法所有权体系应该是三分法。其论证进路是:私有制不具有普适性，不管是公有制还是私有制，其实都只不过是一个国家和人民在一定时期内依据自身的历史条件所作的选择；物权立法只能是在现行宪政体制的框架下寻求公平与正义，而“中国是一个以公有制为主体、