8 参考文献

1 选题的背景

早在2001年，世界经济合作发展组织（OECD）公布的《实施宽恕政策打击恶性卡特尔》报告中即表示，价格限定（fixing prices）、围标（rigging bids）、限定产量（restricting output）、以及分配市场份额（dividing markets）等恶性卡特尔（hard core cartels）导致了相关市场供给减少、价格异常等结果。这不仅损害了消费者的利益，而且造成了大量的社会资源的浪费以及市场经济效率的降低，并把反卡特尔视为反垄断的重要课题之一。

宽恕政策作为从卡特尔内部瓦解、分化卡特尔的有力手段，也被纳入我国《反垄断法》体系之中。所谓宽恕政策，是由美国司法部与1978年首创并在20世纪90年代以后欧共体、德国、加拿大、法国等国纷纷适用的，而且正在逐渐成为反卡特尔的重要政策工具。其工作原理主要是针对卡特尔的隐秘性。由于卡特尔对于一国经济明显的危害性，各国对于卡特尔的打击力度都很大，然而，卡特尔来带的巨大收益难以使卡特尔成员放弃同盟。为了规避法律的制裁，卡特尔成员参与和实施卡特尔通常采取极为隐秘的方式进行。为了不留下证据，卡特尔成员甚至会避免书面合同的适用，更多的利用口头协议，甚至通过行动上的默契来完成价格同盟。这种隐秘性给反垄断执法带了极大困难。因此，作为反垄断法严厉规制的违法行为，卡特尔一直以来都是各国反垄断执法机构的重点和难点所在。但是，卡特尔隐蔽性强，被发现的概率低，大量卡特尔成功逃避了法律的制裁。为了突破这种执法困境，各国都采取了多种措施，宽恕政策即为其中最为有效的途径之一。因为卡特尔是由两个或两个以上同业经营者共同达成和实施的垄断行为，故而所有参与的成员及参与沟通、协调、决策的有关人员都掌握有卡特尔的相关信息。如若这些经营者和有关人员向反垄断执法机构提供相关信息及证据，反垄断执法机构发现和正是卡特尔将不再成为难以克服的苦难。同时，反垄断执法机构对于揭发卡特尔的成员或者相关人员给予优厚的责任免除待遇。出于对违法行为被揭露的担心，同时，也担心自己参与卡特尔的行为被其他成员告发而陷入被动，卡特尔成员会选择通过“窝里反”的途径，争取早于其他成员对卡特尔进行揭发，保留自己最大的既得利益。这一过程很大程度上解决了反垄断执法机构证据匮乏的难题，同时也促进反垄断执法机构对卡德尔的发现和证实。

自1978年美国司法部首先提出宽恕政策至今，宽恕政策的适用经历了一个发展

和完善的过程。在这一政策出台的最初十多年来，虽然理论上吸引力很大，但却绝少被人问津，原因在于宽恕申请是否能够得到落实并没有确实性。尤其是当政府已经“预期”到了卡特尔，即使没有申请者帮助，反垄断执法机构也能够调查清楚的情况下，则拒绝给予申请者宽恕政策的适用。以至于在宽恕政策实施最初的十五年来，每年的宽恕申请只有大约一份。1993年，美国司法部反垄断局为了能够进一步节约司法成本，提高执法效率，使得宽恕政策能够在实际应用中的道操作，对宽恕政策进行了关于宽恕政策适用的确定性以及对申请者的保密原则。修正后的宽恕政策由于使卡特尔成员看到了宽恕政策的确定性、可预期性，其被引用的次数出现惊人的变化——涉嫌违法的公司提出宽恕政策申请骤增至每月一至两份。同时，欧盟、日本等国也纷纷引入宽恕政策，给反卡特尔的反垄断执法工作带来了极大的效率。

2 研究目的与研究意义

随着2007年我国《反垄断法》的颁布，第46条第2款“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚”正式将宽恕政策引入反垄断执法体系中来。宽恕政策主要针对卡特尔和价格同盟协议的隐秘性最早在美国被提出应加以应用。宽恕政策旨在引导卡特尔成员披露其违法协议，违反垄断机构的调查提供证据，同时也探测那些潜在的、尚未被发现的卡特尔组织。

2.1 研究目的

本文希望借助对宽恕政策使用条件的分析和研究，使宽恕政策在我国反垄断执法中得到具体适用略尽绵薄。虽然我国《反垄断法》已经从立法角度承认了宽恕政策，但不可否认的是，宽恕政策作为反卡特尔的重要途径之一，在我国《反垄断法》中的规定却只寥寥数字。可以说，宽恕政策贯穿于卡特尔的成立、运作以及反卡特尔的整个过程中，其所涉及的具体运作方法和可能牵涉到的情况非常复杂，我国对于宽恕政策的规定显然过于原则化和表面化。具体到宽恕政策如何使用、什么样的情况适用、对于申请宽恕政策的卡特尔成员应适用怎样的宽恕或者差别对待，在《反垄断法》第46条第2款中都难以得到体现。本文对于宽恕政策使用条件的研究，主要从宽恕政策适用的主体、宽恕政策适用的实体条件、程序条件来对宽恕政策的使用前提进行探析，以期达到使宽恕政策最终能够得到实际应

用的目的。

2.2 研究意义

近年来，中国顺应市场经济需要，逐步建立了具有中国特色的竞争法体系。《反不正当竞争法》、《价格法》直至2007年《反垄断法》的出台，表达了中国政府在推进社会主义市场经济健康快速发展过程中对于市场竞争的保护之决心。在这一背景之下加强对于卡特尔垄断行为的规制也成为《反垄断法》主要的立法目的之一。随着市场的开放化和市场竞争的激烈程度的加深，经营者为了保护自己更多的既得利益，往往选择以价格同盟卡特尔的方式降低竞争成本。尤其在竞争激烈、竞争实力分化明显的当代，卡特尔更是最广泛的垄断行为之一。卡特尔的存在，限制了市场的相关竞争，阻碍了经济的发展，同时，也损害了消费者的福利。固定价格、分配市场、操纵投标等核心卡特尔的危害最为明显。经济合作与发展组织（OECD）的研究报告表明，在全球范围内，卡特尔非法收益至少有十亿美元，同时，卡特尔所引起的浪费和无效率对相关国家的经济、全球的经济利益都带来了极大损害。鉴于卡特尔明显的危害性，各国立法对其都持严厉的禁止态度。由于参与者能够避免竞争风险、得到高额利润，然而违法后受到的惩罚力度大这两项原因，卡特尔不可能公开存在，参加同盟的成员留下书面合同的可能性几乎为零，卡特尔成员不仅尽量避免甚至完全避免使用书面材料，更多地选择口头协议，更甚者只借助行为上的默契达成价格协议。因此，获得卡特尔存在的切实证据是非常困难的。更何况这样的隐秘性也使发现卡特尔并对他们启动反垄断调查成为难以实现的任务，使反垄断执法陷入困境。

宽恕政策的核心内容是反垄断机构在相关法律要求得到满足的条件下，将罚金减免授予那些主动坦白参与卡特尔协议、并提供关于非法组织实质性证据的企业。由于担心行为被发现以后会受到严厉的法律制裁，同时，也担心卡特尔的其他成员和有关人员首先披露行为使自己陷于被动，卡特尔成员多数情况下会选择主动揭发卡特尔。这不仅解决了卡特尔的隐秘性问题，更为调查反垄断执法提供了大量证明力较强的证据，有利于执法机构发现和证实隐蔽的卡特尔。

对于宽恕政策的具体运用中宽恕政策适用条件的研究，意义在于为宽恕政策解决其最近被的实施前提问题。什么样的主体适用宽恕政策、宽恕政策适用有哪些实体的和程序的条件，这些具体问题的解决为宽恕政策的具体运用提供了前提和可