公司董事“注意义务”与“忠实义务”辨

公司董事“注意义务”与“忠实义务”辨
⼀
近些年来，我国研究公司法的学者在论述董事义务时，⼏乎都引进了“注意义务”（或称善良管理⼈的注意义务、善管义务）
和“忠实义务”这两个概念作为论述的基础。

介绍外国法的相应规定时，也是如此。

其实，作⼀番深⼊的研究后就会发现，我们在介绍⼤陆法和英美法的有关制度时，字⾯相同的概念，其内涵并不真正的相同。

对于英美法中对公司董事义务的规定，美国汉⽶尔顿的《公司法概要》⼀书叙述得⾮常详尽。

该书指出：按照《⽰范公司法修正本》的规定，注意义务（DutyofCare）是指董事履⾏义务时必须“（1）怀有善意；（2）要像⼀个正常的谨慎之⼈在类似的处境下应有的谨慎那样去履⾏义务；（3）采⽤良好的⽅式，这是他有理由相信符合公司利益的最佳⽅式。

”此外，美国法在长期的判例中还形成了“业务判断规则”（businessjudgmentrule）等等著名的原则。

对于董事的另⼀项重⼤义务-忠实义务（DutyofLoyalty）的违反⼀般包括四类情形：“（1）涉及到董事与公司之间的交易；（2）涉及到拥有⼀个或者多个共同董事的公司之间的交易；（3）涉及到董事利⽤了本应属于公司的机会谋利；（4）涉及到董事与公司进⾏同业竞争。

”其实，这四项⼜可以被合并为两项：⾃我交易和与公司竞争。

关于注意义务和忠实义务，美国有很多著名的判例。

并且，近年来，也制定了⼀些严谨的成⽂法规范。

从⼤陆法系的代表、较少受英美法影响的《德国股份法》的第93条中，我们也可以找到关于“注意义务”（Sorgfaltspflicht）的规定。

主要有：（1）执⾏业务时尽通常及认真的业务执⾏⼈的注意；（2）保守秘密；（3）违反该法的规定给公司造成损失的，负有赔偿责任，但经股东⼤会同意的可以免责。

在本条⼀共列举了九种原则上禁⽌的⾏为，如违法向股东返还出资、分配公司财产、在公司⽆⽀付能⼒时进⾏⽀付，等等。

该法没有使⽤“忠实义务”的概念。

不过第87条规定了董事会成员薪酬的原则，第88条规定了竞业禁⽌，第89条规定了对董事会成员给予贷款的禁⽌。

从这种⽐较中可以看出，《德国股份法》中所规定的“注意义务”的第⼀项等于英美法上的注意义务，后⾯的内容实际上都⼤致属于英美法中的忠实义务。

所以，⼤陆法原来意义上的注意义务含义⽐较模糊，其外延缺乏统⼀的界定。

⽐较⼴义的注意义务其实包括英美法中的注意义务和忠实义务两者在内。

这种情况⾄今在⽇本公司法理论中仍然保留着痕迹。

⽇本公司⽴法虽然早已引进“忠实义务”的概念和对董事义务的⼆分法，但学术界⼤多数还是主张：“忠实义务只不过是把谨慎义务详细加以明确的东西。

”⾔下之意：注意义务的应有之意中⾃然⽽然地包括忠实义务。

同时，在⼤陆法国家的传统中，本来并没有⼀个完整的“忠实义务”的概念，⽽只有分散的规定。

当然，英美公司法中有关董事忠实义务的⼏点具体内容，⼤陆法国家的⽴法中⼀般也都有所表现。

⼆
德国公司法理论始终没有借⼊将“注意义务”和“忠实义务”作为对董事义务进⾏分类的两个基本范畴的思想，也较少见到德国学界对董事义务进⾏分类研究。

因为德国学者认为，列举董事的义务其实也就那么⼏条（有些赔偿义务其实属于责任的范畴，不是严格的义务），没有必要再做过多的分门别类。

不过，在后起的⼤陆法系国家–⽇本和韩国，情况就
有所不同。

⽇本公司⽴法，在战后的特殊环境下，在⽴法和法律理论上都⽐较多地接受了美国法的影响。

不但在⽇本的成⽂法上出现
了“善管注意义务”和“忠实义务”的⽤词。

⽽且，更为关键的是，⽇本公司法理论界普遍已经承认将董事义务划分为注意义务和忠实义务的必要。

当然，⽇本学者对上述划分的具体含义也有⼀些争议：有的认为董事的注意义务是最基本的义务，忠实义务只不过是注意义务在股份公司中强化后的特别规定；也有学者认为，这两种义务是并列的关系，董事的竞业禁⽌义务、与公司交易和董事报酬的特殊规定，都属于忠实义务之内，这样，注意义务和忠实义务就可以涵盖董事的各种具体义务。

后⼀种观点被我国学者⼴泛地介绍和沿⽤。

我国台湾以及近⼏年来内地理论界对于这种划分法的引⼊，其实都得利于⽇本法的中介作⽤。

韩国的公司法律对董事义务做出明⽂规定的，⼤致有善管义务、出席董事会的义务、监视义务、公司（企业）秘密的遵守义务、忠实义务。

其中善管义务⼤致等同于英美法上的⼀般注意义务和《德国股份法》第93条第1项规定的义务。

监视义务属于近⼏年新出现的⼀种董事义务类型，本⽂不做讨论。

我们可以发现：这种规定在层次上是有些混乱的。

韩国从前的商法只在条⽂中对董事义务作了罗列，没有作出抽象的分类概括。

1998年在修正案中新设了所谓“董事的忠实义务”，其条⽂规定：“董事应按照法令和章程的规定，为公司忠实履⾏其职务。

”学者们指出这明显是受了英美法的影响，也参照了⽇本法的有关规定。

但是，韩国商法中仍然没有将原来列举式的关于董事义务的规定浓缩成“忠实义务”和“注意义务”两个系统。

⽽且“忠实义务”的具体含义是界定不清的，这⼀点下⽂还要再做分析。

由此可以断定：凡是将董事义务划分为“注意义务”和“忠实义务”的做法都是借鉴英美法的结果。

三
近⼏年来，国内学者介绍英美公司法的著述、⽂章，在使⽤“忠实义务”⼀词时，所指意义还是基本符合英⽂中本来⽤法的。

即：要求董事在经营公司业务时，其⾃⾝利益与公司的利益⼀旦存在冲突，董事则必须以公司的最佳利益为重，不得将⾃⾝利益置于公司利益之上。

相应地，我国学者也已经开始将这个名词⽤来指称本国公司法上对董事义务的某些规定。

但是在⽇本和韩国，虽然学者对这⼀概念的阐述尚与英美法中的本来⽤法基本⼀致，但在⽴法中正式⽤上它们之后，反⽽产⽣了歧义。

韩国商法第382条之3规定：“董事应依照法令和章程的规定，为公司忠实履⾏其职务。

”学者认为，这是将英美普通法中的信义义务（fiduciaryduties）作为成⽂法表现的。

不过，fiduciaryduties⼀概念在英美法中被⼤多数学者认为包括注意义务和忠实义务，韩国法中已对注意义务作了专门规定，这⾥显然不会再作重复。

在第397条和第398条中对于竞业禁⽌和⾃⼰交易的禁⽌也分别作了规定，英美法中忠实义务的很⼤⼀部分内容已经排除了。

所以，这⾥的忠实义务也就只有⼀般性保底条款、应付将来出现的新型的董事损害公司利益情形的作⽤了。

这和“忠实义务”的原意相差甚远。

对此，学者们也没有给出使⼈信服的解释，⽽是认为：该规定只不过是进⼀步地说明注意义务，并⾮对董事赋予了新的义务。

那么，这⼀所谓修正规定在近期内很难说有什么意义。

⽇本商法的问题更加典型。

其第254条之3规定了⼀般的忠实义务，⽽在第264条、第265条和第269条中⼜规定了竞业禁⽌义务、⾃⼰交易规则和董事的报酬规则。

这等于把英美法中违反忠实义务的情形⼏乎都包括了进去，⽽《民法典》第644条⼜规定有善管注意义务。

因此，此处“忠实义务”⼏乎没有具体的所指，成了纯粹虚化的⼀般性条款。

可见，⽇、韩两国法典上和理论上对于忠实义务的认识并不是⼀致的。

四
⼀般来说，⼤陆法和英美法相⽐，在体系完备和概念清晰⽅⾯应该更为所长。

但是，公司法中董事义务的规定却是⼀个有趣的例外。

⼤陆法国家⾃上个世纪以来，在公司⽴法中就已经存在了善管义务、竞业禁⽌、⾃⼰交易禁⽌、董事报酬原则等等对于董事（有的国家⽴法同时包括对监事、经理⼈）义务的规定。

但是，在其理论体系中，却没有出现对于董事义务的概括性总结，以⾄于说起董事义务的规定，始终是列举以上具体的内容。

这⼀⽅⾯是由于商法本来是⼤陆法的弱项，对这⽅⾯的研究集中的精⼒⽐较少；另⼀⽅⾯，上⽂已经提到，对于董事义务列举的项⽬本来也不算太多，即使⽤穷举法，也可以轻易地罗列出来，没有能够促使法学家们费⼼去归纳总结。

如果在当时⽴法时，关于董事的义务规定了很多，那么依⼤陆法系的传统习惯，或许学者们还是会做⼀定的概括的。

⽽英美法的情况与此不同。

对于董事的义务在早期法律中并没有成⽂的规定，只有⼀些著名的判例调整。

这些判例是明确的、但同时也⾮常的凌乱和琐碎。

为了使这些判例适应千变万化的公司运⾏情况，学者们必须对它们进⾏详尽的区分和归类，这也是本不擅长抽象分类的英美法能够在公司董事义务这个问题上进⾏深⼊的理论探讨和抽象分析的原因所在。

⽽学者公认，为了商事交易的快捷和安全，即使是在以判例法著称的英美法国家，对于商法也⼀般是要制定成⽂法律规范。

⼆⼗世纪以后，关于此问题的制定法层出不穷，⽽所有制定法都是依据法学家们对董事义务的⼏⼤归类来拟定的。

这就使得将董事义务分为注意义务和忠实义务、以及将它们统称做信义义务（fiduciaryduties）的理论能够反映到⽴法之中，并且⼴为传播。

更为有意义的是，这种分类⽅式是⼀种开放的体系。

因为从理论上分析，董事须对公司所负义务，⽆⾮是从积极的⽅⾯讲要为公司的利益⽽⾏为，从消极的⽅⾯讲不能从事有害于公司的⾏为。

前者主要是注意义务所规范，⽽从后者之中导引出董事对公司的忠实义务。

将来，随着社会经济⽣活的发展，⼜会产⽣⼀些新的义务需要董事去遵守，但是，这些尚未产⽣的义务也是可以被预期包括在注意义务和忠实义务之中的。

⽆论从理论研究还是实证分析的⾓度来看，显然英美法对董事义务的分析和概括都是⽐较科学的。

⼆战之后，英美公司法制度伴随着美国的经济成功和适宜的国际环境在世界上取得较⾼的地位，很多理论也随之为⼤陆法国家所借鉴。

其中，董事义务的分类和有关理论正好填补了传统⼤陆法在这⽅⾯的空缺，因此，很快为⽇、韩等⼤陆法国家接受，并反映在本国的⽴法实践当中。

即使没有在⽴法上加以仿效的国家，也为了理论的体系化和研究的⽅便，在学术研究中普遍采⽤了将董事义务加以分类的⽅法，⽽分类的基本依据和类型都不能脱出英美法上所概括的两⼤类型。

所以，这⼀分类系统能在世界上–尤其是法律理论界中–居于通说的地位，并不是偶然的。

五
中国现⾏《公司法》对董事所负义务有⽐较具体的规定。

其中第123条实际上是将注意义务和忠实义务结合在⼀起⽽规定的⼀个⼀般性条款，但是本条由于过于概括，在实践中显然作⽤不⼤。

第61条体现了忠实义务中的竞业禁⽌内容，第59条、第60条和第62条还规定了不得滥⽤公司财产和保守公司秘密的忠实义务，第61条第2款规定了对⾃我交易的限制。

可见，中国⽴法对董事所负义务的规定还是⽐较全⾯的。

不过，和上⽂所引⽤的域外⽴法相⽐，还存在着很多问题。

下⾯，笔者选择其中最突出的⼏个进⾏分析，并且提出⼀些粗浅的修改建议：
1、对注意义务（善管义务）的规定很不明确
如果说英美法上的注意义务距离我国的公司经营和司法审判⽔平甚远，不可⽐较的话，⼤陆法系的德、⽇、韩诸国都在公司⽴法中有明确的善管义务的条款，从积极的⾓度上为董事设定义务，可供我国参照。

⽽我国《公司法》第59条的第1款显然语焉不详，没有指出董事应以什么样的标准来为公司的利益履⾏善良管理⼈的基本注意义务，况且该条把注意义务和忠实义务规定在⼀起，显然有些不伦不类。

这样就造成在董事责任上，现⾏法律侧重于对作为⾏为的规制，对懈怠等不作为⾏为的责任却付之阙如。

另外，我国也没有在《公司法》中仿效⽇、韩引⼊⼀般性的忠实义务条款，⼜没有如德国法那样使⽤⾃⼰的概念体系将很多英美法上的忠实义务的内容作为注意义务加以规定。

结果，我国董事义务的⽴法就是在⼤陆法国家的相应规定中也属于最不系统、最缺乏抽象概括之列。

鉴于此，建议在我国《公司法》中增加⼀般性的注意义务的规定，要求董事在管理公司事物时必须从公司的利益出发，尽到⼀个善良的管理者的职责。

在注意义务的主观标准上，⼤陆法系国家在传统上⼀直没有很好地解决，这就使得注意义务流与形式，难以判断是否违反之。

其实，在此点上，英美法中的经营判断规则完全可以引⼊，只不过在措辞上要考虑⼤陆法系的传统⾏⽂习惯。

⽐如可以规定：如果作出经营判断的董事与该项交易⽆利害关系、或有正当理由相信其所掌握的有关经营判断的信
息在当时情况下是妥当的、或有理由认为他的经营判断符合公司的最佳利益，就认为他尽到了注意义务。

2、对忠实义务的⼏项内容规定的不够全⾯
对于竞业禁⽌义务，我国《公司法》在第61条界定为“⾃营或者为他⼈经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。

”什么是“损害本公司利益的活动”，内容⾮常多，⼏乎可以涵盖所有违反忠实义务的情形，像在该条前后的第59、60、62各条中规定的⾏为，都属于损害本公司利益，这⾥的条⽂显然重复。

不如直接借鉴英美法上的规定，把“不得和公司利益冲突”这项忠实义务的具体内容补全，即除了狭义的竞业禁⽌之外，还不得篡夺公司的机会。

⾄于公司机会的认定，应同时考虑是否系董事在执⾏公司职务过程中获得、是否是有义务向公司披露的以及是否与公司经营活动有密切相关等问题。

对于从事上述活动的，可以保留《公司法》第61条中的规定：“所得收⼊应当归公司所有”，即公司可对篡夺公司机会的董事所取得的收⼊⾏使归⼊权。

对于上⽂叙述的英美法中董事违反忠实义务的四种主要情形，我国公司法对其中两种有所规制，即⾃我交易和滥⽤公司财产。

剩下的两种当中，动机不纯的公司⾏为，如回购股份等，笔者认为可以不在董事义务中做特殊规定，⽽将此类⾏为在公司法总则部分加以禁⽌。

但对董事等经营者的报酬问题，却应该在⽴法上有所表⽰。

由于我国股份公司仍然实⾏
股东⼤会中⼼主义，董事的报酬由股东⼤会来决定，所以尚不⾄于严重危害公司利益。

但是，董事会可以决定经理等雇员的报酬，⽽且也可以和公司签定协议，规定若离职或辞职时可以获得优厚的酬⾦，或者规定董事的股份期权，在这⽅⾯就有可能侵犯公司的利益。

鉴于此，可以在⽴法中明⽂规定：董事与公司签定类似契约，须经股东⼤会的批准。

并且为了严格限制董事通过给⾃⼰确定薪⾦损害公司利益，可以加强股东⼤会对董事酬⾦的决定权，规定董事会不得擅⾃提⾼股东⼤会决议中对某位董事报酬的决定。

⾄于说是否在⽴法中再就忠实义务规定⼀个⼀般性条款，笔者却以为没有必要。

上⽂多次论述，英美法对忠实义务从⼀开始在界定上就是很成体系的，⽽⼤陆法⼀向习惯于在⽴法中列举具体的义务内容，由于内容并不是很多，也并不显得累赘。

我国公司⽴法上能像英美法那样建⽴完整的忠实义务体系当然很好，但现在的法律框架下似乎不可能将属于忠实义务的分条规定集中到⼀个条款中，然后再加上⼀款“忠实义务”的总括规定。

⽽且，上⽂也提到过⽇、韩⽴法中加⼊⼀般性忠实义务的规定并没有起到什么效果，相反和原来的具体条⽂发⽣了难以协调的问题。

所以，保留⼤陆法国家原有的做法，分别在不同条⽂规定忠实义务的⼏项重要内容，也是可以的。

不过，如果这样处理，就⼀定要像上⽂所论述的，把当今世界范围内对董事忠实义务的⼏项典型内容都规定到其中。

3、对忠实义务的规定缺少除外条款
近⼏⼗年来，随着公司规模的增⼤和董事会中⼼模式的进⼀步确定。

英美国家⽴法对于违反董事忠实义务的⼏种⾏为的⽴场已从传统的绝对禁⽌原则有所松动。

如果董事在作出上⽂所述的⼏种⾏为时实际上能给公司带来利益，则可以仿照违反注意义务的情况，由股东会加以追认。

此即所谓以程序公正代替实际公正的改⾰。

此点在美国1989年由律师协会修正的《⽰范公司法》中体现得⾮常明显。

特拉华州的公司法还规定，董事会或股东⼤会所批准的交易，只要在当时看来是公平的即可。

此外，对于⼀些特殊的公司，美国法律也有⼀些特别的规制。

⽐如说投资公司就适⽤1940年颁布，现在仍然适⽤的《投资公司法》，其中对于董事的忠实义务以及违反该义务之后的股东代表诉讼，就有特别的规定。

相应地，⼤陆法系国家也有类似的规定。

《德国股份法》第88条和第89条规定违反竞业禁⽌义务的⾏为和向董事发放公司贷款的⾏为可以获得监事会的同意⽽免责。

但是，在上⽂列举的该法第93条规定的违反董事义务的⾏为不能经监事会同意免责，只有基于股东⼤会的合法决议的此类⾏为才可以免责。

韩国商法规定对于竞业禁⽌⾏为和⾃我交易⾏为，只要有董事会的同意就可以进⾏，这种同意指的是事先同意。

⽇本公司⽴法中也有类似规定。

可见，这是⼀个国际性的⽴法潮流。

综观我国现⾏法的规定，会发现《公司法》还固守着违反忠实义务的绝对禁⽌原则。

除了在禁⽌⾃我交易⼀项中规定如果公司章程规定或者股东会同意可以免责外，其他各种⾏为从⽂义上解释都是绝对⽆效的。

其实，⾃我交易以及动⽤公司财产的⾏为未必对公司有害，股东⼤会如认为对公司有所助益，完全可以⽽且应该允许其追认有效。

因此，我国《公司法》在修改时可以增加规定：对于⾃我交易、确定董事和其他管理⼈员的报酬以及滥⽤公司财产的问题，可以事先争得股东⼤会的同意，即可不负责任。

我国还可以⽐⽇本、韩国⾛得更远，仿效美国法规定：如果该⾏为不影响公司的机会，也可以由股东⼤会追认，这样董事同样可以免责。

总之，“中国、西⽅法律虽⽂化传统各异，然毕竟都是⼈类社会的法律；必然有其共同的⼈性内涵”。

我国《公司法》在世界范围内属于后起的⽴法，虽然还很不完善，但也拥有了能够吸收世界两⼤法系对于公司制度各⽅⾯的最新研究成果和⽴法动向、在短时间内取得飞速进步的可能。

董事义务的规定就是这众多制度中⽐较有代表性的⼀个。

笔者认为，在引⼊外国法上有关董事义务的规定时，既要考虑中国公司运作的实际情况，避免盲⽬借鉴不同法系的成果却引起混乱，⼜不能过于保守，对许多国际上的公司法发展最新趋势–尤其是英美法上的⼀些动向–视⽽不见。

只有这样，才能尽快完善我国公司法对董事制度的规定，使我国公司治理结构的完善和改⾰推进到⼀个新的层次。

清华⼤学法学院·杨继。