民法总论

人民大学法学笔记系列之——
民法总论
授课人：张新宝 授课时间：2003-09——2004-01 记录：zhyy
第一编 民法总论
第一章民法概述
第一节 民法概念
一．概念：民法是调整平等主体的自然人，法人和其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和
二．发展
1．罗马法：使用市民法的名称，但继承的是万民法的内容
2．从拿破仑法典到德国民法典：奥地利民法典，希腊民法典，意大利民法典，荷兰民法典
3．我国：1986年制定并颂布《民法通则》；1999年合同法；1985年颁布的继承法
第二节 民法的法典化问题
第三节 我国民法的调整对象
法律部门对应特定调整对象
法律部门的划分标准——
社会关系性质；调整手段方法
一．财产关系：债权关系，物权关系，财产继承和其他具有财产内容的民事关系
二．人身关系：不具有直接的经济利益的内容
1．人格关系
2．身份关系——随着人权观念的深化和民主化进程的推进，身份关系日益萎缩
第四节 民法与相关法律的关系及其本质
1．宪法
（1）宪法是国家根本大法，规定国家根本政治制度及公民基本权利和义务
（2）宪法具有更高的效力，具体表现在：
①制定和修改程序更为严格
②民法的规定和原则不得与宪法相抵触
③解释民法必须遵守宪法原则
④民法是对宪法规定加以具体化并提供保护（受教育的权利不是一种民事关系）
2．刑法
（1）刑法的调整对象与民法有部分重合，如生命权，自由权
（2）二者保护同种关系的手段不同
3．劳动法
（1）早期，劳动法是民法的一部分，后来分离出来成为独立的法律部门
（2）劳动法加强对劳动者的保护
4．经济法
（1）反垄断，反不正当竞争，维护市场秩序与工商管理的法律
（2）国家以公权力管理经济形成的法律
（3）合同法，知识产权法不属于经济法
5．行政法
（1）行政法律关系双方不具有平等性
（2）调整方法：命令和服从
（3）编纂行政法典几乎没有可能
6．商法
（1）民商合一学说：民法之外无单独的商法典，以瑞士民法典为典型
（2）民商分立学说：民法与商法共同组成私法，民法之外制定商法，以法德为典型
（3）民法典之外的特别法：公司法，海商法，保险法，票据法，破产法
7．婚姻法（家庭法）：民法的一部分
二．本质
1．私法
2．关于权利的法律：以权利的确认和保护为己任
3．实体法：既是行为规范又是裁判规则；审判实施需要民事诉讼法的配合
4．一定程度的任意性
5．强调平等和等价：平等协商和等价有偿
第五节 我国民法的渊源、体系和适用
一．渊源
（一）宪法
宪法中关于社会主义建设的方针和路线的规定，关于财产所有制和所有权的规定、关于公民基本权利和义务的规定等，都是调整民事关系的重要法律规范，也是《民法通则》和各种单行民事法规必须遵循的法律依据。

（二）民事法律
《民事通则》、《合同法》、《继承法》、《婚姻法》、《担保法》……
《消费者权益保护法》、《产品质量法》、中的某些规定
（三）国务院发布的民事法规，决议和命令（国务院颁布的法规，决议，条例中有关民事的部分）
（四）最高人民法院规范性的司法解释
（五）地方性法规
民族自治区的立法部门 无法律依习惯，无习惯依学说 国际惯例不等于民间习惯
三．体系
（一）法国法体系
1．罗马法：人法，物法，诉讼法
2．法国民法典：人法，物法
（二）德国法体系
1．德国民法典：总则，物权，债权，亲属，继承；影响旧中国和日本的民法典
2．我国：
（1）总则：调整对象，基本原则，民事主体制度，法律行为制度，代理制度，诉讼时效制度
（2）物权：以所有权为核心
（3）债权：以合同法为核心的债法规定，其中的无因管理，不当得利（unjustice enrichment）
（4）关于人格权的法律规定（人格权法）
（5）知识产权法：不写进民法典的原因是——纯粹的历史原因；知识产权大多不是民法渊源，多为程序和管理的法规，易变，不符合民法的稳定性。

而写入民法典的原因主要是知识产权是一种民事权利，其本质属性是财产权利和人身权利的结合
（6）侵权行为法：相对独立于债法，从债法中独立出来，原因有二——此法不仅调整财产关系也调整人身关系；适用的调整方法不同于债法
（7）关于婚姻家庭的规定（亲属法）
（8）财产继承法
（9）大量的商事法律法规游离于民法典之外，原因是：商事法律法规太庞大；并且包含相当的管理方面的规范，变动不定
三．我国民法的适用
第六节 民法学的基本问题
一．研究对象
1．民法学是以民事法律现象为主要研究对象的法学分支
2．民事法律现象指的是民事立法，民事主体的民事活动，民事审判活动，准民事审判活动（如仲裁），市场经济发展规律，信息科学或其他新技术的发展对民事主体的影响
二．现状
三．学习方法 掌握基础理论
第二章 民法的基本原则
《民事活动的基本原则》
第一节 民法的基本原则概述
一．概念
法律由原则、制度和规范三部分构成。

对规范制度加以抽象得出基本原则；规范制度是对基本原则的展开。

民法基本原则是民法各种制度、规范的法律精神的高度抽象，是民事立法、民事活动、民事审判、民事司法以及民法学研究所必须遵守的总的指导思想。

二．意义
1．对民事立法的意义
民法的基本原则是民事立法的准则。

它一般规定在最基本的民事法律中，即民法典或相类似的法律中。

2．对民事活动的意义
不仅是裁判规则，也是行为规范；给人们提供行为的模式和规则。

3．对民法解释和民事审判活动的意义
民法解释必须遵守民法基本原则才能与立法者意志保持一致；民事审判活动中对于民法的运用也不能违背民法基本原则。

4．对民法学研究的意义
一方面，任何一个民法学研究者应当关注民法基本原则，并把握其精神实质；另一方面，民法基本原则指导民法学研究。

三．抽象方法和体系
1．近代民法典（法德民法典）：从民法的不同部分抽象出相应的基本原则，主要是四个原则，即平等原则、所有权神圣原则（私有财产神圣不可侵犯原则）、契约自由原则、过错责任原则
2．苏俄革命以来：从整个民法体系中抽象出基本原则，这些原则适用于整个民法，主要有平等原则、自愿原则、诚实信用原则、公序良俗原则、民事活动必须遵守法律原则
3．民法典对基本原则规定的方法不同：
（1）近代西方民法典并不专门规定基本原则，而是在民法的某一部分规定某一条基本原则
（2）我国的民法是集中规定民法的基本原则
第二节 平等原则、自愿原则和公平原则
一．平等原则
1．平等原则指的是法律地位的平等
2．首先，将所有人都承认为人，即承认其主体地位
3．其次，法律上规定这些人在地位上都是平等的，民事上主体地位的平等性是不可剥夺的，但这也不意味着他们享有的权利和义务（实际权利、利益）的平等，并不意味着平均主义
4．不同所有制的企业在民法上地位是平等的，这种平等互利一直延续到合同法
5．平等原则还贯彻在婚姻法中
二．自愿原则
1．自愿原则指的是法律充分尊重当事人的自由意思，当事人通过自己的自由意思进行民事活动形成相当的权利义务关系
2．自愿原则本来是一项合同法（契约法）的原则，称为契约自由，合同自由或意思自治，指的是当事人能够按照自己的自由意思确定交易对象，交易内容（标地、价格等），法律并不干预，有选择适用法律和纠纷解决机制的自由
3．意思自治主要体现在合同法中，但在其他法律也有一定体现，如在婚姻法中，结婚、离婚遵循当事人自由意愿
三．公平原则
1．所谓公平是对某一项民事行为进行评价、判断
2．判断公平的标准：经济评价标准（在实践中主要以此为标准）和非经济评价标准
3．通过公平原则来衡量某项交易；显失公平指的是交易价格与市场价格价格严重背离
4．公平原则除了在合同法、交易法中发生作用，还在侵权行为法中适用，甚至有人主张适用所谓的公平责任（民法通则第一百三十二条：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。

”）
5．公平原则的衡量标准：一般的公平观，道德观，社会正义（社会道义）；人际关系中共同交往的准则
6．公平与否主要涉及财产关系的评价，原则上不涉及人身关系
7．公平原则主要贯彻在合同法和侵权行为法中
8．在当前条件下（市场经济条件下）一方当事人仅仅主张违反公平原则，显失公平而要求交易或契约无效、撤消往往不能胜诉
第三节 诚实信用原则
一．概念
1．诚实信用，是市场经济活动中形成的道德规则，它要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言
，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。

2．诚实信用原则常被奉为“帝王条款”，它具有相对的不确定性，要求人们遵守自己的承诺，不得曲解法律，不得曲解合同，尊重过去的交易习惯、交易规则，尊重相应的惯例，尊重客观事实。

3．标准：
（1）主观标准：个人依据自己平常形成的社会道德观念来要求自己在民事活动中所遵循的规则
（2）客观标准：人们在社会生活中共同形成和确认的道德规范，经过长期实践并得到公认的道德规范
二．禁止权利滥用原则
1．源于水井案，这是第一个禁止权利滥用的案例，是对土地所有制者权利的限制
2．教堂案，对建筑物所有者权利的限制
3．滥用权利的行为往往是故意的，其结果往往造成他人损害，而对自己并不产生什么利益，所谓“损人不利己”
4．该原则要求一切民事权利的行使，不能超过其正当界限，一旦超过即构成滥用，这个正当界限就是诚实信用原则
第四节 公序良俗原则
一．概念
1．遵守公共秩序和维护善良风俗
2．违反公序良俗通常使用权不特定的多数人的利益受到间接的损害，这里的利益不仅是经济利益
，还包括精神方面、感情方面的利益
二．国际私法中的公共秩序保留原则
1．这里体现了司法的国际协作
2．美德就惩罚性赔偿的分歧
第五节 民事活动必须遵守法律的原则
一．法律
这里的法律指的是最广义的法律
二．遵守
所谓遵守是指不违反禁止性和强制性规定；如果法律规范是选择性、任意性的，则可遵守也可以不遵守；倡导性规范，如不遵守，则可能造成的后来的权益得不到保护
第三章 民事法律关系
第一节 概述
一．概念和特征
1．概念：民事法律关系，是由民事法律规范调整所形成的民事权利义务关系
2．特征：
（1）主体平等性：双方或多方具有平等的法律地位
（2）指的是人与人的关系而不是人与物的关系（物权关系也是人与人的关系，由于对物的占有、使用、处分、收益而产生的人与人之间的关系）
（3）其内容表现为民事权利和民事义务
（4）具有国家强制力，保障其实现，与不为法律调整的社会关系区别开来
二．分类
（一）财产关系和人身关系
1．财产关系是具有经济内容的民事法律关系，主要包括物权，债权和其他财产关系，具有财产内容是其本质特征，因此，在民法上更强调适用等价有偿的原则
2．人身关系是民事主体之间的有关人格与身份的关系
（1）人格关系是基于对人格的保护形成的相应的社会关系，包括人格之自由、平等、尊严，由此演化出来的人的姓名、名誉的保护的关系；身份关系主要是亲属之间的关系
（2）人身关系与特定的人不可分离，而且本身不具有财产的内容，因此，涉及到人身关系中的权利往往不能转换，但法人的某些人格利益可以转换
3．二者的主要区别
（1）前者有财产或经济的内容，后者没有直接的财产或经济的内容
（2）前者的财产权可与主体相分离进而发生转移，后者原则上不能
（3）前者多适用等价有偿原则，后者多适用平等原则以及人格尊严、保护人权的原则
（4）二者在法律保护手段上的区别：前者多是为了维护权利人等价的经济利益，因此适用损害赔偿、返还原物等保护方式，后者侧重于维护人的尊严、人的感情利益，因此在保护方法上多具有人身性质，如恢复名誉、消除影响，不以价值规律为基础
第二节 民事法律关系的要素
构成民事法律关系的各种必要因素
一．主体
1．概念：简称民事主体，是指参加民事法律关系，享受民事权利并承担民事义务的人，包括自然人、法人、其他组织和国家等
2．种类：
（1）自然人（《民法通则》中称为公民）：通常指的是自然出生的人
（2）法人：另一类重要的民事主体，在我国指具有独立财产、自己的名称、经营场所（法定处所
）而依法成立的组织，包括企业法人、事业法人和机关法人
（3）其他组织：在社会实践中最常见的其他组织作为法人的情况有银行、保险公司等的分支机构（非法人组织，法人的分支机构）
（4）国家：直接从事民事活动的情况很少，国家机关以机关法人的身份参加民事活动除外，最典型的是财政部代表国家出售国库卷，既具有市场性，又具有国家强制性，在民法上没有多大的意义，以国库以担保
二．内容
1．民事主体在民事法律关系中所享有的民事权利或者承担的民事义务
2．双方互享权利，互负义务，如合同中，权利、义务相对应，相联系
3．民事权利（民事主体为实现某种利益而依法为某种行为或不为某种行为的自由）三要素
（1）目的要素：经济、精神、人身方面
（2）内在本质：反映了法律赋予当事人的自由，权利的本质是自由，而义务无自由
（3）以法律为依据，或者受到法律的保障
自然之债：赌债，过了诉讼时效的债，不受法律保障，只有受到法律保护的权利才有强制力
4．民事义务（义务人为满足权利人的利益而为一定行为或不为一定行为的必要性）
（1）为了满足权利人的利益
（2）内容上表现为对义务主体的不利性
（3）义务不是自由，具有强制性，不是当事人可以选择的，是必须履行的，受到法律强制
不存在孤立的权利或义务，任何权利总是与一定的义务相对应，反之亦然，
在多数民事法律关系中，当事人一方既是权利主体，又是义务主体，例外：赡养父母，抚养孩子，书面的赠予合同
三．客体
1．民事权利和民事义务所共同指向的对象
2．客体使民事权利和民事义务落到实处，权利得以实现，义务得以履行
3．种类
（1）物：主要在物权领域，所有权和用益物权，担保物权则不一定，比如抵押为物，票据的质押不为物
（2）行为：在债的法律关系中客体通常是行为，提供服务、买卖、交付有体物
（3）人身利益：人身权法律关系中
（4）智力成果：知识产权法律关系中，比较典型的是著作权和专利权
（5）权利：票据质押法律关系中，所质押的是票据上载明的权利，不动产以及作为不动力产管理的物，采用抵押；动产和权利则采用质押，主要的不同是转移占有
第三节 民事法律事实
一．概念、意义
1．概念：依法能够引起民事法律关系产生、变更和消灭的客观现象
2．意义
二．分类 根据是否与当事人的意志有关，法律事实可以分为事件和行为
1．事件：不以人的意志为转移发生的法律事实，如婴儿的出生，父母和孩子亲子关系的产生，人的的死亡，各种自然因素如时间的经过导致诉讼时效的消灭，疾病的流行，地震，海啸，流水
自然事件
社会事件：罢工，国家征收某项财产，战争
第四节 民事权利
一．权利的本质
1．客观说：耶林（《为权利而斗争》，契约上的过失责任）法律所保护的利益
2．主观说：温特夏德，意思自由，行为人具有某种自由，能够按照自己的自由意思活动
3．法力说：梅克尔，法律上的力量，权利由特定利益和法律上之力构成
——从不同方面提示权利的本质特征，权利的内容目的是一种利益，权利本身反映当事人内在的自由意思，权利的实现总是当事人自由意思的反映，体现一种内在意思的自由，但无论是这种内在的意思还是外化的利益，都需要法律作为后盾，才能实现，既法律上的强制力。

权利的内容，为法律上的自由，权利的外形，为法律上之力。

因而，权利为由法律上之力保证实现的自由
二．类型
（一）财产权与人身权（标准：权利内容是否财产性质）
1．财产权是具有财产内容或经济内容的权利，某些权利既具有财产性质又具有人身性质，如知识产权，英美法系认为主要是财产权，而大陆法系列以为两种权利都是，又如社员权（人之集合为社团，金钱之集合为财团，股份公司是社团，基金会是财团）一个社团的成员
（1）物权：主体对物的占有、使用、收益、处分等所形成的与其他主体的关系，相对静止，静态
，分为所有权，自物权，他物权（用益物权，担保物权）
（2）债权：以合同为主要内容的动态的财产关系，变动不拘
（3）继承权
2．人身权是与一定的人身相联系而不具有财产性质的权利
（1）人格权：与人格相区分
①人格是指做人的资格，解决法律主体的地位问题，而人格权保护的是精神利益
②宪法规定的是保护人格权的最基本的准则，因此认为人格权应当由宪法具体规定而在民法中世俗化是不正确的
③没有深刻认识我国法治现状和实践
人格权分为——
①保护物质形态利益的人格权：生命权，身体权，健康权，与人格联系
②以保护精神利益为主要内容的人格权：名誉权，隐私权，人身自由权——名誉权指的是一个人受到客观公正的社会评价，不受他人诽谤；隐私权是指私生活的秘密和安宁不受他人侵犯；人身自由权是指不被非法拘禁，不被限制行动；民法通则没有规定后两种权利，而由最高人民法院自1988年来用十三年的时间通过多次的司法解释对其提供一定程度的保护
荣誉权，多数人没有，而民事权利任何人都有机会获得；荣誉的授予不规范
（2）身份权：不断萎缩，典型的是监护权，古代有家长权和夫权，现代夫妻关系中的代理推定
（二）主权利与从权利
1．在相互关联的民事权利中可以独立存在的权利是主权利
2．例如：买卖的标的物
（三）既得权利与期待权利（根据民事权利成立要件是否全部实现划分）
1．一般的权利都是既得权
2．期待权的典型是：优先（购买）权；附延缓条件的民事法律行为等
（四）支配权、请求权、抗辩权、形成权（根据权利的作用划分）
1．支配权：可以对标的物直接支配并排斥他人干涉的权利，如物权，知识产权，身份权（萎缩，几乎可以忽略不计，支配他人身体）
2．请求权：得请求他人为一定行为或不为一定行为的权利，如债权（请求义务主体履行义务，包括支付债款，标的等），权利主体可以请求他人即权利客体
3．抗辩权：对抗请求权或否认对方权利的权利，如同时履行抗辩权（合同双方没有约定履行的先后情况下），不安抗辩权（双方都要履行义务，在双方合同中一方感觉对方经济状况发生很大变化，很可能不利于甚至不能履行自己的义务，而提出的一种抗辩，请求自己也不履行，并要求对方提供相应担保），用以抵消他人请求权的权利，第三方过错构成不可抗力，被告的抗辩权，侵权行为法中存在许多抗辩事由，通常被告享有抗辩权，官方来源的抗辩（信息正当来源）
4．形成权：当事人一方可以以自己的行为使法律关系发生变动的权利，显著特征是只要求当事人自己的行为，这种变动的法律关系可以是行为人与他人的，也可以是他人与他人的，如追认权（无民事行为能力的人所实施的行为不是民事行为而属于追认的现象）、撤销权、抵销权等
三．狭义的民事法益
1．广义的民事法益还包括权利
2．狭义的民事法益指的是游离于民事权利之外的为法律所保护的利益，也就是法律对没有上升为权利的利益加以保护
3．内容：
（1）财产方面：纯粹的经济利益，经济损失
（2）人身方面：死者的名誉，隐私，等一些感情利益，精神利益归属不求于近亲属，不能上为权利却得到法律的保护
4．保护：某些国家以善良风俗为保护；我国则采用精神损害赔偿制度
5．确定性；只能由最高法院根据社会生活发展和实际需要确定应当保护的经济利益，精神利益
四．民事权利的行使和保护
1．行使：重点在于禁止权利的滥用
2．保护：
（1）当事人的自我保护：权利人自己采取各种合法手段来保护自己的权利不受侵犯，又称为私力救济或自我救济，但其保护手段受到法律的严格限制而不禁止
（2）司法保护：国家保护、公力保护
（3）准司法保护：仲裁，合同中规定仲裁条款的情况下必须仲裁
3．诉讼
（1）确认之诉：请求人民法院或仲裁机构确认某种权利是否存在的诉讼，如所有权的归属、亲属关系的存在
（2）给付之诉：请求人民法院或仲裁机构责令对方履行某种行为，以实现自己的权利的诉讼，如请求交付财产、支付价款、裁判赔偿损失
（3）形成之诉：请求人民法院或仲裁机构通过裁判变更现有的某种民事权利义务关系形成某种新的民事权利义务关系的诉讼，如分割共有财产、终止合同关系、解除收养关系、申请死亡宣告、离婚诉讼（在具体案件中可能包含几种诉讼请求）
第四章 民事主体自然人
第一节 民事权利能力
一．概念
1．自然人：基于出生而取得民事主体资格的人
2．自然人的民事权利能力：解决民事主体资格的问题；一个人参与民事法律关系，享受权利和承担义务的基础；法律赋予自然人得享有民事权利、承担民事义务的资格
二．特征
1．平等性：机会平等而不谋求结果的平等
2．不可转让性
3．不得限制或剥夺性：即使对一个人进行刑事处罚或制裁也不能限制或剥夺其民事权利（区别于政治权利）
三．自然人民事权利能力的开始
1．从出生时开始
2．三种学说：一部露出说，全部露出说，独立呼吸说，以医学公认标准为法学标准
3．离开母体；活着：继承和抚养，特留份
五．自然人民事权利能力的终止
1．死亡：自然死亡（生理死亡）不包括宣告死亡；一个自然人作为生物学意义上的人的生命的终结
2．三学说：
（1）呼吸停止说（2）心跳停止说（3）脑死亡说：脑电波（目前公认标准）法学没有独立的死亡标准，接受当代医学公认的标准
4．安乐死；植物人
5．死亡时间的推定：涉及继承问题；一般男女推断同时死亡
6．死亡 是法律事实而非法律行为，不以人的意志为转移。

导致以下法律后果的产生：
（1）主体资格的终止
（2）享有权利不再有；承担义务也没有（继承从死亡之刻开始，而非财产分割时）
（3）对于一些具有人身意义的法律关系产生重要影响，如指定监护当然终结，还有婚姻关系等
7．死后利益：归属于近亲属；有些国家规定为共同生活者而不要求是配偶
第二节 民事行为能力
一．概述
1．概念：自然人以其自己的行为享受权利和承担义务的能力；强调自己行为
2．标准：（1）年龄；古代成年年龄规定偏高基于对投票权的限制（2）智力状况
3．民事权利能力是行为能力的基础；行为能力是有限制的，与权利能力的平等性完全不一样，需要与一定的年龄和智力状况相联系；权利能力就本质而言是一种主体资格，而行为能力是对自己行为及其后果的认识和识别能力
二．类型
1．完全民事行为能力
（1）已满18岁而无精神病者
（2）16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人
（3）具有完全民事行为能力人能够以自己行为为一切法律所允许许可的民事行为（特别行为能力除外，如结婚）
2．限制民事行为能力。