董事应承担哪些义务和责任

董事应承担哪些义务和责
任
This manuscript was revised by the office on December 10, 2022.
上市公司董事应承担哪些义务和责任
《公司法》关于董事义务与民事责任的规定
董事的义务是以诚实信用、服务和义务本位的基本原则为基础的。

就我国《公司法》而言，其在第 57-63、118、212 条及第 214-216 条等条款原则上规定了董事对公司负有一系列义务和责任。

1、董事对公司的受信托义务。

董事“应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利”，即董事对公司负有受信托义务。

受信托义务的基本含义是：一个负有受托人义务的人，不能利用本身的权力厚已薄人、失其公正立场、谋一已私利而害及公司、股东及债权人的利益。

概而言之，受信托义务包括注意义务和忠实义务。

注意义务要求董事象普通谨慎人在相似的情况下赋予合理的注意一样，机智慎重地、克尽勤勉地管理公司事务。

所谓“合理的注意”是依董事个人的知识和经验以及公司的性质和内部份工、公司章程等因素而言。

或者言之，董事在处理公司事务上所应赋予的注意程度只需要相当于一个同样有其学识及经验的
人处理自己事务上的同样注意程度，对于注意的程度，大多数国家和地区是透过司法实践而定。

例如，香港某公司起诉分管公司财务的三位董事，其中一位是执行董事，另外两位是非执行董事。

三位董事都具有会计专业知识和实际执业经验。

公司起诉执行董事亏空公款以及另两位非执行董事的失职和疏忽。

法庭调查发现，两位非执行董事经常不出席董事会，将公司的财务管理事务全部委托执行董事负责，并签发空白支票交由执行董事加签处理。

法庭认为，虽然两位非执行董事并非出于恶意所为，但是，在其职责范围内，他们并没有象一个与他们有同样学识及经验的人处理自己事务一样来处理公司事务，特别是签发空白支票一事，给执行董事胡作非为大开方便之门。

正由于两位非执行董事没有谨慎地、勤勉尽责地注意并利用自己的学识来完成作为董事的职责，法院判定其违反了董事的合理注意义务，须赔偿公司的损失。

董事除了负有注意的义务以外，还负有对公司的忠实义务。

普通来说，董事违反忠实义务的情况有两种：一是董事与公司签订商业合同并从中获取私利。

例如，有两位董事知道自己任职公司的产品畅销，便另出资注册了一家贸易商行，与公司签订购销合同，赚取巨额利润。

就买卖
关系而言，买方要售卖商品价格低，卖方要求售价高，各有各的利益所在，于是产生利益冲突在所难免。

二是董事篡夺公司机会谋取利润。

公司机会的基本理念是：如果认为某一商业机会是公司的机会，那末，公司的董事或者控股股东等就不可为自己获得或者抢夺这一机会。

至于董
事如何获取或者通过第三独立人获取这一机会，都不是
问题的要害。

问题的关键在于，因为在公司与董事之间，机会属于公司。

固然，董事与公司之间的交易有时亦有
利于公司获取财产或者资金，因此，各国立法并不绝对
禁止董事与公司签订商业合同或者利用公司机会。

只无
非须符合三项条件：第一，涉有合同利益关系的董事须
在董事会上陈述其利益的性质；第二，董事不得在与他
涉有厉害关系的合同的会议上投票。

如果他参加投票，
则该决议无效。

第三，非经“公司允许”，董事不得利
用其在公司的职务关系获取利益。

所谓“公司允许”是
指在股东大会上获得股东们的批准。

换言之，有厉害关
系的董事仅对董事会陈述其利益的性质、获取无厉害关
系董事们独立决议认可，尚嫌不足，他还必须向股东大
会充分披露其利益，获取股东大会的决议通过。

我国公司立法对于董事受信托义务的规定包括以下几方面：
第一，负有不得收受贿赂或者其他非法收入的义务。

我国《公司法》第 59 条第 2 款规定“董事……不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入。

”例如：上海永久自行车股份有限公司副董事长金伟成利用在公司负责 A、B 股股票的发放工作之便，为其朋友私自填写本公司自己配售的额度，收受了 2500 美元贿赂，这种行为既违反了受托义务，董事资格自然丧失，又触犯了刑法，构成犯罪，已由司法机关追究其刑事责任；此外，上海双鹿股分公司原董事长张世杰、胶带股分有限公司原董事祝剑平，因犯有受贿罪，违反了受托义务，均被解除董事职务。

第二，负有不得侵占公司财产的义务。

这是《公司法》第 59 条第 2 款后半段的规定，即使公司股东只剩下董事一人，公司的财产与董事的财产也仍要严格区分开来，董事不得以任何名义侵占公司财产，相反，他负有维护公司财产完整的受托义务。

第三，负有不得擅自处理公司财产的义务。

董事的财产管理权的取得是建立在信赖的基础之上，“得人之信、受人之托、代人理财”仍是其对外活动个人身份的本质特
征。

因此，他负有不得将公司财产当做个人财产擅自处理
的受信托义务，即：不得挪用公司资金或者将公司资金贷
给他人、不得将公司资产以其个人名义或者以其他个人名
义开立帐户存储、不得以公司资产为本公司的股东或者其
他个人债务提供担保。

第四，负有不得擅自泄露公司秘密的义务。

对于上市
公司而言，其未公开的信息属于内幕信息，其中重大信息
直接影响着股价的波动，作为内幕人士的董事容易获得内
幕信息。

但是，在法律上，他既不可利用内幕信息在证券
市场上从事证券交易或者其他内幕交易，也不得将内幕信
息泄露给他人，谋取私利。

2、董事对公司的竞业禁止义务。

“竞业禁止”亦称“同业禁止”，是指董事不得将自己置于其职责和个人利
益相冲突的地位或者从事伤害本公司利益的活动，即不得
为自己或者第三人经营与其办理的同类事业。

我国《公司法》第 61 条规定：董事“不得自营或者为他人经营与其
所任职公司同类的营业或者从事伤害本公司利益的活动”、董事“除公司章程规定或者股东会允许外，不得同本公司订立合同或者进行交易”。

3、关于民事责任的规定。

与董事应履行的义务相适应，董事对公司的民事责任包括如下几方面：
第一，董事参预董事会违法决议而产生的民事责任。

在这里，参预决议的董事包括赞成决议的董事和在会议记录中对决议未表示异议的董事(推定其赞成该决议)。

当然，在涉及董事会决议违反规定的情况下，并非所有的董事都应承担赔偿责任，惟独参预决议的董事对公司负赔偿责任。

对于经证明在表决时曾经表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。

但是，我们发现，最近几起上市公司资产重组、资产出售的董事会决议公告中，就有同时担任集团公司和股分公司董事长不参预董事会决议表决的情况。

这里就可能产生一个法律问题，即当董事会决议违法而致公司受损时，董事长是否有权起诉董事会成员没有参预表决但也没有表示异议的董事长是否应承担法律责任在法理上，董事候选人可能为某一股东推荐，而其一旦被股东大会选举为董事后，则其应与该股东脱离关系而为公司服务，不应站在某一股东的角度为该股东服务。

显而易见，《上海证券交易所股票上市规则》第7 ·3 ·4 第(三)项的规定则有违公司法理，因为其规定“上市公司董事会就关联交易进行表决时，有利益冲突的当事人属下
列情形之一的，应不参预表决”的三种情况中，就有“其他法人单位与上市公司的关联交易，该法人单位的法定代表人系出席会议的董事”的情况。

依照这一规定，该董事不参预表决。

我们认为，董事长作为公司董事会的一员，同样对除本人或者与本人有厉害关系的人外的其他人与公司的关联交易有判断是非的义务，行使表决权既是权利又是义务，而不应回避表决。

第二，董事违反董事会决议而产生的民事责任。

董事作为董事会的成员，他管理公司事务应遵从董事会决议。

但未遵照董事会的决议执行公司事务，造成公司损失的，就须承担赔偿责任。

第三，董事越权行为而产生的民事责任。

董事的越权行为是指董事超出其职权范围的行为。

如果逾越权限，擅自将公司资产赠与他人或者以法律禁止的方式转移，导致公司受到伤害的，董事对公司负赔偿责任。

第四，董事违反竟业禁止的规定给公司造成损失的，负赔偿责任。

第五，董事对其在管理公司事务中故意或者过失(如董事未尽善良管理人的注意义务等)给公司造成严重损失的应负赔偿责任。

值得注意的是，在董事对公司可能负有赔偿责任的情况下，若公司因故怠于追究其赔偿责任时，股东应有权代位公司提起对董事赔偿责任的诉讼，这种诉讼便是股东代表诉讼。

它与我国《公司法》第 111 条规定的直接诉讼在性质上是不同的。

我国立法应确立此机制，以进一步催促董事尽职尽责，维护公司利益，履行受信托义务。

《刑法》关于董事刑事责任的规定
《刑法》第 158-161 条关于妨碍公司、企业管理秩序犯罪的规定，实行对单位及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员“双罚”的制度。

尽管这些条款未提及“董事”，但从这些条款所述的事项看，负责的主管人员应当包括“董事”在内，具体说来，董事承担如下刑事责任：
1、欺骗公司登记罪。

第 158 条规定“申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报公司注册资本巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处 3 年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额 1％以上5％以下的罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对
其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，判处 3 年以下有期徒刑或者拘役。

”
2、虚假出资罪。

第 159 条规定“公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处 5 年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出金额 2％以上10％以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处 5 年以下有期徒刑或者拘役。

”
3、欺诈发行罪。

第 160 条规定“在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司企业债券数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处 5 年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额 1％以上 5％以下的罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处 5 年以下有期徒刑或者者拘役。

”
4、提供虚假财务会计报告罪。

第 161 条规定“公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计
报告，严重伤害股东或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处 3 年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处 2 万元以上 20 万元以下罚金。

”
《证券法》进一步强化了董事的义务与责任
尽管《公司法》、《刑法》关于董事的义务与责任已有一些规定，但《证券法》仍强化了董事会成员的义务与责任，特别突出了董事个人的责任。

这些义务(固然，董事的这些义务大多是以董事会的集体名义履行的)与责任主要包括：
1、依法发行证券的义务。

第 10 条规定“公开辟行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，依法经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准或者审批；未经依法核准或者审批，任何单位和个人不得向社会公开发行证券”；第 11 条规定“公开辟行股票，必须依照公司法的规定的条件，报经国务院证券监督管理机构核准。

发行人必须向国务院证券监督管理体制机构提交公司法规定的申请文件和国务院证券监督管理机构改革规定的有关文件。

发行公司债券，必须依照公司法规的条件，报经国务院授权的部门审批。

发行人必须向国务院授权的部门提交
公司法规定的申请文件和国务院授权的部门规定的有关文件”。

由于证券发行报批工作是由董事会执行的，因此，
这一义务要求应是对董事们而言。

2、全面履行信息披露的义务。

即第 59 条规定“公司公告的股票或者公司债券的发行和上市文件，必须其实、
准确、完整、不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”及第 63 条规定“发行人……公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告，上市报告文件、年度报告、
中期报告、暂时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，导致投资者在证券交易中遭受损失的，发行人……应当承担赔偿责任，发行人……负有责任的董事、
监事、经理应当承担连带赔偿责任”。

这一义务要求：
(1)必须对招股说明书内容的准确性、完整性和真实性负责；(2)必须及时披露公司的重大信息或者其他资料，并且保证所披露信息或者其他资料的准确性和真实性；(3)必须公开其拥有的上市公司证券的权益及其变动；这一
公开义务还扩大合用于其配偶、亲属或者其拥有控制权公司中的权益。

3、合法经营，维护公司财产的安全与完整。

这一义务要求：(1)不得利用不正当手段进行证券交易，包括控制
市场、内幕交易或者其他欺诈行为；(2)在证券交易中，本法人单位不以个人名义开立帐户买卖证券；在证券交易中，不挪用公款买卖证券；对于国有股控股的上市公司，不炒作上市交易的股票；(3)有义务将大股东的短线交易收益收回公司所有。

否则，导致公司遭受伤害，对公司承担连带赔偿责任。

4、在公司购并以及其持股转移等情况下亦负有说明义务、公开义务、报告义务等。

例如，在董事任职的公司被人发出收购要约后一段时间内，董事应按证券法的规定向证券管理部门履行报告义务，为配合公开收购程序的进行，董事应尽善良管理人的注意义务，不得有任何误导其公司股东的行为。

5、持有与转让本公司股分的行为合法。

董事在任期内应按照有关规定向证券交易所申报持股变动情况，且不得转让其所持有的本公司股分，包括由于公司送股、公积金转股、配股、购入(受让)等新增股分；董事离职半年后，可申请其所持股分上市流通；董事申请将其所持股分上市流通，应向证券交易所提交申请书、关于免去相关董事的决议或者相关董事的辞职书、董事会提供的其不在职的证明等文件。

6、承担民事或者行政责任。

对于董事违反《证券法》规定的义务者，应依法承担赔偿损失、罚款、警告等责任。

★
文/梅慎实(国泰证券)
《上市公司》 (199902) 第 108 期。