(已阅)2013版建设工程施工合同(示范文本)解读

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关于专用合同条款
【解读】
专用合同条款是合同当事人对通用合同条款进行的补充 和完善 原则上：对专用合同条款的使用应当尊重通用合同条款 的原则要求和权利义务的基本安排
如专用合同条款对通用合同条款进行颠覆性修改，则从 基本面上背离该合同的原则和系统性，出现权利义务不平 衡，与起草初衷不符合
的立法目的来看，强调施工活动在市场竞争的同时，还要接受工程建设监 督管理，维护市场秩序，保证工程的质量和安全，促进行业健康发展
合同价值：存在国家利益、社会公共利益、当事人合法权益的价值顺序 ，与普通民事交易活动不同。
第二，强调公平分担风险的原则。 建设工程合同的法律本质：在发包人和承包人之间必须进行合理的风险
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第三节 2013版施工合同重点条文解读
上海市建纬律师事务所
CITY DEVELOPMENT LAW FIRM
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2013版施工合同的框架
合同协议书
通用合同条款： 一般约定、发包人、承包人、监理人、工程质量、安全文 明施工与环境保护、工期和进度、材料与设备、试验与检 验、变更、价格调整、合同价格、计量与支付、验收和工 程试车、竣工结算、缺陷责任与保修、违约、不可抗力、 保险、索赔以及争议解决
（6）技术标准和要求；
（7）图纸；
（8）已标价工程量清单或预算书；
（9）其他合同文件。
上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于 同一类内容的文件，应以最新签署的为准。
在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分，
并根据其性质确定优先解释顺序
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第一节 2013版施工合同示范文本修改背景及修改原则
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建设工程施工合同面临的四大问题
1、与现行法律的适应问题 招标投标法实施条例、部门规章、司法解释等
招标发包的合同效力问题、转包挂靠问题、暂估价项目的管理问题、情势 变更问题、迟延结算和支付问题、暂停施工问题、竣工验收与移交问题、 缺陷责任问题、质量保证金返还问题、合同解除问题等
增加约定，即“专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章
”
增加：当事人落款处：地址、账户、邮编、电子信箱等内容
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关于通用合同条款
【条文】
总共有20个条文，分别是：
1.一般约定；
11. 价格调整；
2.发包人；
12. 合同价格、计量与支付；
3.承包人；
13. 验收和工程试车；
第三，兼顾合同管理的效率原则，强调建设活动的程序规范。
从效率角度出发，商事合同的实质即为交易，对于交易过程中的重大事项 进行程序规范，减少双方当事人摩擦、避免粗放管理
第四、符合中国国情，促进良性交易习惯的形成，发展工程建设
示范文本充分考虑到工程建设领域的现状，着眼未来发展，通过条文安排 ，解决以往工程合同中的顽症，并推动良性交易习惯的形成，引导施工合 同走向合法、公平与高效。
2013版合同要素: 20个
一般约定、发包人、承包人、监理人、工程质量、 安全文明施工与环境保护、工期和进度、材料与设备、 试验与检验、变更、价格调整、合同价格、 计量与支付、验收和工程试车、竣工结算、缺陷责任与 保修、违约、不可抗力、保险、索赔和争议解决
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完善合同要素结构
完善合同价格类型，适应工程计价模式发展和工程管理实践 需要
4.监理人；
14. 竣工结算；
5.工程质量；
15. 缺陷责任与保修；
6.安全文明施工与环境保护； 16. 违约；
7.工期和进度；
17. 不可抗力；
8.材料与设备；
18. 保险；
9.试验与检验；
19. 索赔；
10.变更；
20. 争议解决
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关于通用合同条款
【解读】
通用合同条款是合同当事人根据法律规范的规定，就工 程项目施工的实施及相关事项，对合同当事人的权利义务 作出的通用性约定。 作用：反复使用、避免漏项、便于管理和查阅。 使用过程中，如果工程建设项目的技术要求、现场情况 与市场环境等实际履行条件存在特别性，则可以在专用合 同条款中进行相应的补充和完善
2、公开征求社会意见，专家论证研讨，提交 《送审稿》；
3、根据送审意见，反复研究，形成最终稿。
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建设工程合同的法律属性
1、建设工程合同受我国经济法部门法调整，有行政 监管和市场竞争双重特性
2、建设工程合同脱胎于承揽合同，《合同法》第16 章建设工程合同以及第15章承揽合同的有关规定
2、与项目管理模式的适应问题 施工总承包、工程总承包、直接发包、暂估价发包等
3、与市场发展的适应问题 资源现状、生产要素的组织现状、市场交易现状等
4、与交易习惯的适应问题
工程量清单计价规范、投标报价习惯、分包习惯、
支付习惯、结算习惯、争议解决习惯等
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2013版施工合同的形成过程
1、全面梳理法律规范，借鉴行业文本，提出 解决方案，形成《征求意见稿》；
目录
一、2013版施工合同示范文本修改背景及修改原则 二、2013版施工合同修改重点及八项新的合同管理制度 三、2013版施工合同示范文本重点条文解读
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背景
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2013年4月3日，住建部和国家工商 总局正式关于印发建设工程施工合 同（示范文本）的通知，《建设工 程施工合同（示范文本）》将于 2013年7月1日起正式实施。
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1.5合同文件的优先顺序
【解读】
1、合同文件的组成及解释顺序，决定合同内容和解释先 后顺序。
2、在“其他合同文件”中，当事人可以根据不同项目的
情况约定其他有关文件作为合同文件的组成部分，如招标 文件、施工组织设计、其他投标文件等。
问题：最大的争论即，施工组织设计等其他投标文件是 否构成合同文件的组成部分。
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完善合同要素结构
合同要素由原11个增加为20个，并力求系统化，且配置 合理的权利义务，有利于引导工程建设市场的健康发展
建立以监理人为施工管理和文件传递核心的合同体系， 提高施工管理的合理性和科学性
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完善合同要素结构
1999版合同要素：11个
词语定义及合同文件、双方一般权利和义务、施工组织 设计和工期、质量与检验、安全施工、合同价款及调 整、材料设备供应、工程变更、竣工验收与结算、 违约索赔和争议、其他
按照价格形式将合同分为单价合同、总价合同、及其它价格
形式合同
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注重对发承包人施工实践的引导
体现指引和自由竞争双重目标，如在通用合同条款中配置
专用合同条款的指向，以充分尊重自由约定
体现对常见违法行为的约束，如增加承诺性条款和项目管
理具体措施，防范阴阳合同、非法转包、违法分包等行为， 促进建筑市场的有序健康发展
体现对停工、支付、移交、保修等重要合同行为的规范， 包括其条件、程序、责任等方面
体现对发包人和承包人权利义务的合理配置，如双向担保、 合理调价、不利物质条件等
体现对争议解决的及时性，避免合同履行陷入僵局
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实现与现行法律和其他文本的衔接
反映现行法律法规的精神和要求，如条例、司法解释等方面内容 充分借鉴九部委标准施工招标文件、国家有关部委发布行业标准文件、
FIDIC合同文本 包括：法律以及《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管
理条例》、《建设工程勘察设计管理条例》、《招标投标法实施条例》 《建设工程价款结算暂行办法》、《房屋建筑工程质量保修办法》、 《建设工程质量保证金管理暂行办法》
文本：《标准施工招标文件》、《FIDIC施工合同条件》（1999年）、 《房屋建筑和市政基础设施工程标准施工资格预审文件》、《房屋建 筑和市政基础设施工程标准施工招标文件》
法律特征：应当符合承揽法律关系，定作人提供资 金并提出定作要求，定作人享有任意解除权。承揽 人完成加工制作，一般限于手艺、工艺等技术要求 ，通常不承担加工承揽材料等的市场风险
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建设工程合同的立法价值取向
第一，强调多重法律价值，且国家利益和社会公共利益顺位在先 《建筑法》、《招标投标法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规
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第二节
上海市建纬律师事务所
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2013版施工合同修改重点及八项新的合同管理制度
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2013版施工合同修改重点
完善八项合同管理制度 完善合同要素结构与体系 强调合同履行程序 完善合同价格类型 注重对发承包人市场行为的引导 实现与法律和其他文本的衔接
专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章。
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关于合同协议书
【解读】 合同协议书具有两个主要的作用： 第一是合同的纲领性文件,基本涵盖合同的基本条款 第二是合同生效的形式要件反映
合同协议书的生效一般在合同当事人加盖公章，并由法定代表人或
法定代表人的授权代表签字后生效，但合同当事人对合同生效有特别 要求的，可以通过设置一定的生效条件或生效期限以满足具体项目的 特殊情况
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关于合同文件组成部分
【条文】
1.5 合同文件的优先顺序
组成合同的各项文件应互相解释，互为说明。除专用合同条款另有约定外，解 释合同文件的优先顺序如下：
（1）合同协议书；
（2）中标通知书（如果有）；
（3）投标函及其附录（如果有）；
（4）专用合同条款及其附件；
（5）通用合同条款；
范围和风险费用的计算方法，并约定风险范围以外的合同价格的调整 方法，其中因市场价格波动引起的调整按第11.1款【市场价格波动引起 的调整】约定执行。
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关于合同价格形式
【条文】
2、总价合同
总价合同是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书 及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在 约定的范围内合同总价不作调整。合同当事人应在专用合同条款中约 定总价包含的风险范围和风险费用的计算方法，并约定风险范围以外 的合同价格的调整方法，其中因市场价格波动引起的调整按第11.1款【 市场价格波动引起的调整】、因法律变化引起的调整按第11.2款【法律 变化引起的调整】约定执行。
Байду номын сангаас 国标：《建设工程工程量清单计价规范》（2013年） 、《工程建设监 理规定》、《建筑工程施工组织设计规范 》
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八项合同管理新制度
2013版施工合同，借鉴国际菲迪克合同（FIDIC）创设的八项合同管理新制 度 1、通用条款第2.5、3.7款确定承发包双方的双方互为担保制度； 2、通用条款第11.1款确定价格市场波动的合理调价制度； 3、通用条款第14.4确定逾期付款的违约双倍赔偿制度； 4、通用条款第13.2和15.2款规定两项工程移交证书制度； 5、通用条款第15.2款规定保修金返还的缺陷责任定期制度； 6、通用条款18条确定风险防范的工程系列保险制度； 7、通用条款第19.1和19.3款规定的索赔过期作废制度； 8、通用条款第20.3款规定前置程序的争议过程评审制度。
分担。
施工合同主要目的：承包人进行工程建设，发包人支付价款。
建设工程合同中，发包人通常为出资人，不宜对发包人提出过高的专业技 术要求，发包人承担投资风险，工程实施由承包人负责。
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建设工程合同的立法价值取向
承包人作为专业单位，依靠其专业技术完成工程承揽业务，应当承担法定 和约定的施工责任，但对于因市场风险变化引起的法律和合同后果，以按 照市场经济的规则承担有限风险为宜。
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关于合同价格形式
【条文】
12. 合同价格、计量与支付
12.1 合同价格形式
发包人和承包人应在合同协议书中约定下列一种合同价格形式：
1、单价合同
单价合同是指合同当事人约定以工程量清单及其综合单价进行合同价
格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同单价 不作调整。合同当事人应在专用合同条款中约定综合单价包含的风险
专用合同条款（附件11个）
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关于合同协议书
【条文】
《示范文本》合同协议书共计13条，主要包括：
工程概况、合同工期、质量标准、签约合同价和合同价格形式、项 目经理、合同文件构成、承诺以及合同生效条件等重要内容，集中约 定了合同当事人基本的合同权利义务。
六、合同文件构成 本协议书与下列文件一起构成合同文件： （1）中标通知书（如果有）；（2）投标函及其附录（如果有）； （3）专用合同条款及其附件；（4）通用合同条款； （5）技术标准和要求；（6）图纸； （7）已标价工程量清单或预算书；（8）其他合同文件。 。。。。。。