CISG 是一部怎样的法律制度,外贸当事人该怎样正确使用

CISG 是一部怎样的法律制度，外贸当事人该怎样正确使用？
（一)CISG的由来
《联合国国际货物销售合同条约》（简称CISG），是联合国贸易法委员会主持起草的一项影响广泛的国际货物买卖合同方面的实体法公约。

公约于1980年4月10日在由62个国家出席的维也纳联合国公约上获得通过。

至2011年7月9日，共77个国家核准参加或继承了该公约。

我国参加了CISG公约的缔结全过程，并成为公约的最早缔约国之一。

CISG 公约于1988 年1 月1 日起对我国生效。

它是我国进行货物进出口贸易关系最大、最重要的一项国际条约。

本公约所需要具备的两个条件是一必须是国际货物买卖，即营业地处于不同国家之间的货物买卖；其二必须是双方当事人营业地所处的国家应是公约的缔约国或者满足如果当事人的营业地所在国不是缔约国，但根据国际私法规则导致适用某一缔约国的法律时，应适用该缔约国所参加的公约。

该《公约》内容分为四个部分，一是规定公约适用范围和总则；二是规定合同的订立；三是规定货物销售；四是规定条约的批准、接受、核准和加入，公约的保留，公约的生效，缔约国的声明退出等。

（二） CISG的作用
CISG公约是在国际货物买卖领域中达成的最重要的国际公约，也是国际社会经过长期不懈努力取得的丰硕成果。

CISG公约虽然不能解决与国际货物买卖合同有关的所有问题，却较好地协调了两大法系在合同制度方面的差异，克服了《国际货物买卖统一法公约》和《国际货物买卖合同成立统一法公约》本身存在的缺陷(尤其是对发展中国家考虑缺欠的问题)，减少国际贸易的法律障碍,符合国际贸易对买卖合同制度的基本要求和当代国际贸易法统一化进程发展的趋势，成为国际货物买卖法的重要代表。

（三）外贸当事人该怎样正确使用
尽管在我国外贸企业和外商签订的合同中,《公约》也有时被约定适用,然而《公约》被约定适用的程度还没有达到普遍性。

在涉外合同中常见的是约定适用境外某国的法律,这种现象在我国中小企业的涉外合同中是普遍存在的,甚至连一些大型企业也常常没有能够做到约定适用《公约》。

这一非正常的现象若不加以改变,势必成为我国外贸企业在涉外合同纠纷发生后在参与国际仲裁或诉讼时可能败诉的潜在的巨大隐患。

我国外贸企业在签订涉外商事合同时,应尽最大努力选择适用《公约》,而在执行合同的过程中,应做到灵活而合理地使用《公约》。

唯此,方能更好地维护我们的合法权利不受侵害。

在签订涉外商事合同时,选择确定适用何种法律作为解决当事人之间在合同执行中可能发生的纠纷、争议或索赔,在整个合同谈判中都应是我方需要考虑的极其重要的问题,因为其它条款签订得再完美无缺,如若法律适用问题考虑不周或选择不当,或者完全听从于外商的摆布或安排,那么可能遭遇到恶意的仲裁或诉讼,
或者虽说是正常的仲裁或诉讼,但因对所约定的境外法律陌生而陷于万分困惑的境地。

外贸企业必须对此有清醒的认识。

具体案例分析：
某大型外贸企业请法律顾问帮其审核一金额达6000万美元的出口某货物的合同草本。

该合同草本是由中东某国公司所提供的。

该合同约定若有争议发生需通过友好协商解决,解决不了时,将在该国法院诉讼并适用该国法律。

审核完合同后,该法律顾问即向该企业建议:不要盲目地被丰厚的可期利润所迷惑,而应在考
虑确定合同中其它条款将来能被顺利执行的同时,要明确向外商提出不能接受买方所在国的法律作为适用法律和在该国诉讼的原因;坚持适用《公约》,改诉讼为仲裁,而且仲裁地要在我国,至少在香港,若对方不同意,就要考虑他们是否有诚意了。

他给出这样的理由是:我国的外贸企业对境外的法律是陌生的,既陌生,则当然对我们就是不利的,既不利,我们又何必明知有隐患而为之呢?所以选择属于中立的《公约》,对双方都是公平合理的。

当然选择适用《公约》的前提是对方也应是《公约》缔约国,否则日后可能为此而产生不必要的争端。

从很多的案例中,可以看出我国外贸企业在合同执行的过程中,往往忽视了对《公约》及时、合理和灵活使用,错失了本来可以依据《公约》行事而处于主动地位的机会,以至于在其后的仲裁或诉讼中落入相当被动的境地。

那么如何才能做到灵活使用《公约》呢?
《公约》的第三部分即货物销售。

应是最核心部分,也是我们应灵活使用的重中之重。

这部分规定了何种情形下构成根本违约和宣告合同无效、卖方的义务、买方的义务和如何进行损害赔偿等。

现依据这几项主要规定和就常见的问题建议灵活使用《公约》如下:
1.要依据事实,及时向对方宣告其已根本违约和合同无效假如对方已严重地违反了合同规定,并使我方蒙受了损失,就要依据《公约》25条规定及时地向其发出书面通知宣告因其行为业已构成了根本违约因而合同无效,同时要求对方进行损害赔偿。

比如,在合同生效后,对方没有按规定向我方开出信用证,或者我方指派的船只到达装运港后对方没能安排装运等等,我方就应作出这样的宣告。

如果我方没能这样做,那么在其后可能发生的仲裁或诉讼中将会被动。

2.对进口货物与合同不符的处理
进口货物与合同不符的情况在我国外贸企业的进口业务中是很常见的。

这种情况出现后,我方又时常不按《公约》规定行事,有的不及时将商检结果告知对方,有的置之不理,更有的直接将货物变卖掉。

这些都是不对的习惯和做法。

从已发生的涉外仲裁案例看,我国外贸企业在这方面的确吃了不少亏。

正确处理类似问题的办法应是:若判明是属于根本性违约(如货物系非合同货物)的,就应立即向对方宣告合同无效;若构不成根本性违约,即一般性违约(如货物有瑕疵),就应及时将商检结果告知对方,并要求对方给予适当的降价。

但是,无论出现哪种情形,我方决不能对货物置之不理,更不能遂意卖掉,而是应按《公约》第60条规定接收货物(须知,接收货物并非意味着我方就可以遂意处置货物了,除非我方得到对
方的许可或主动放弃要求损害赔偿或降价)和第77条的规定采取合理措施代对方保管货物直到问题的彻底解决。

3.对出口货物与合同不符的处理
相反地,当被告知出口货物与合同不符时,我方同样也要依据《公约》规定同对方进行交涉。

首先要研究判断对方提出的理由是否充分或正当,若事实上应归责于我方,我方就应作出适当的让步,在合理的范围内应该答应对方降价要求,并要告知对方在降价问题谈妥之前,对方应按《公约》第77条的规定采取合理措施代我方保管货物,即便合同中没有约定适用《公约》或其它任何法律,我方也完全可以要求对方代为采取合理措施妥善保管货物;倘若我方掌握了对方没有尽责保管货物或已把货物暗中卖掉的事实后,对于前者,我方就应按《公约》77条的规定,告知对方要从损害赔偿中扣除原可以减轻的损失数额,对于后者,可按82条的规定,告知对方支付货物价款。

4.依据《公约》发出的任何函电都必须谨慎合理
我们知道在仲裁或诉讼中,证据是最重要的;而证据主要来自在纠纷、争议或索赔前后发生的双方之间来往的书面材料。

按《公约》第13条的规定,“书面”包括电报和电传。

因此,我方在拟定函电时,务必做到谨慎合理,要完全依据事实进行说理,防止前后自相矛盾;在援引《公约》时,要结合合同和有关的既成事实,灵活选择使用,而不可以张冠李戴;此外,还要特别注意妥善保管好双方依据《公约》及合同等的来往函电以防丢失。