2010年司法考试卷四全真模拟试题论述题(二)

2010年司法考试卷四全真模拟试题论述题（二）
一、有学者提出，社会主义和谐社会应该是法治]社会。

社会主义和谐社会和法治社会都旨在追求规则和秩序范围内的社会和谐进步。

法治社会从制度层面集中体现了社会主义和谐社会的政治、经济领域中的内容；社会主义和谐社会的建立必须以法治为中心。

也有学者认为构建和谐社会应当主要靠道德来进行约束，应大力提倡互助友爱的新风尚，减少通过法律诉讼这种无人情味的手段来解决纠纷。

加强法治势必会与构建和谐社会发生冲突。

请从一个法律人的角度，围绕社会主义法治理念对构建和谐社会的影响谈谈你的理解和认识
答题要求：
1、观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；
2、不少于600字。

参考范文：社会主义法治理念对构建和谐社会的影响和谐社会是社会的理想状态，构建社会主义和谐社会本质上的是构建一个更加合理、公平、有序的市民社会。

而民主法治是和谐社会的基本特征之一，法治建设与和谐社会构建其有内在的高度统一性。

和谐社会是社会关系得到全面有效调整，人与人之间和谐相处的社会。

社会和谐关系的建立。

是诸种社会规范、手段措施和工作机制相互衔接、相互配合、相互依存、有效作用的结果。

现代社会中，法律及其调整机制已经成为社会调整的主要手段，依法治国、建设社会主义法治国家，已经成为人们的共识。

树立社会主义法治理念对构建和谐社会的必要性和重要性。

树立社会主义法治理念对于构建社会主义和谐社会而言，其重要性和必要性
主要体现在以下五个方面：
1、社会主义民主建设的理论与实践从根本上要求我们实行社会主义法治理念，改革开放的总设计师邓小平同志对此有精辟的论述：为了保障人民民主，必须加强法制。

必须使民主制度化、法律化，使这个制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。

故没有民主，就不可能有社会主义，而法治是社会主义民主的根本保障。

社会主义法治理念是社会主义民主政治建设趋于完善的重要标志。

2、社会主义市场经济从客观上要求我们实行社会主义法治。

市场经济本质上是法治经济，对权利、平等、自由等法律价值有天然的依赖和促进作用。

如果市场主体没有产品所有权，就不可能有交易行为，如果没有交易主体的平等和契约自由的规则，交易行为就必须难以为继和持久进行。

因此，建设社会主义法治是市场经济发展的内在需求。

3、建设有中国特色社会主义的终极目标和我党宗旨也要求我们实行法治。

社会主义的终极目标要求我们各面制度设计和安排要充分体现对人的关怀，而只有实行法治，才能充分保障人权，充分体现对人的尊严的尊重和爱护。

立党为公、执政为民是共产党的宗旨，除了人民的利益，党没有任何自己的私利。

为实现人类的完全解放，也需要用法治体现党的追求人民公平正义的终极价值。

4、建设社会主义法治理念是当前全党和全国人民贯彻落实科学发展观的必然要求和重要内容。

当前新一代中央领导集体提出的科学发展观，强调经济社会发展要体现以人为本，实现经济、政治、社会、文化全面协调发展，实现人与自然和谐共处，确保可持续发展。

由
此可见，建设社会主义法治理念既是科学发展的重要组成部分；同时又是其重要保障。

构建和谐社会，首先必须建立理性的法律制度。

无法律则无和谐社会。

理性的法律制度，就是在以人为本的科学发展观指导下建立起来的法律制度。

其次，必须确立实质法治。

构建和谐社会重在制度的改造和重建，这意味着社会重构、个人重塑、个人与社会关系的重建。

只有依靠理性法律制度对社会关系的调整，确立实质法治，才能构建和谐社会。

所谓实质法治，是指整个社会，一切人和组织都服从和遵守体现社会正义的理性法律统治。

再次，必须创新法律对社会的调整机制。

要求确立新思维，尽快完善社会主义法律体系，建立以宪法为核心而又体现社会正义的法律机制；要求加强行政法制建设，建立健全社会整合与平衡机制，逐步形成以法治政府为中心的新型社会管理模式；要求完善利益调控法律机制，建立社会公平保障体系，加强社会治安综合治理，形成良好的社会秩序。

二、刘某买了一处房子，办理房屋过户手续后，满心欢喜的搬进新房居住，不料，该方确实房主通过中介公司出租给他人，租房者伪造了全套房产材料，甚至骗过北京市建委，将房屋过户出售。

事发后，原房主状告北京市建委，法院一直撤销判决，令崭新的房产证变成了废纸。

无奈之下，购房者状告建委，要求未尽审查义务的房管所承担国家赔偿责任。

但其请求未获法院支持，理由是：损失主要是由卖房人诈骗行为造成，而非房管部门所为该案判决一出，引发了广泛的社会争议。

请你站在法律人的立场，运用相关知识对此事背后反映的问题进行议论：
1、运用行政法基本理论分析该案中的政府行为；
2、该案原告应该采取何种手段维护自己的权益；
3、联系该案谈谈建设法治政府的基本要求。

答题要求：
1、观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；
2、不少于600字。

参考范文：
（1）有权利必有救济，有损害必有赔偿，这是法之公理。

然冤有头，债有主，法律主为了责得其人，要讲一个因果关系，即某人的侵权行为导致该损害后果发生，侵权者即要对其行为负责，予以赔偿。

在我们现实社会生活中，因果关系固然复杂，但并不难判断。

在本故事中，购房得显然是被租房者所欺骗，欺骗行为是其所为，房款也是被其所收，房管所一无行骗，二无收钱。

购房者只能向骗子要钱，房管所不用承担赔偿责任。

然而，骗子抓到了，钱却被挥霍了，购房者只能自认倒霉。

大概法院正是基于此理由做出如此判决。

这似乎很合逻辑，但我却要说它不符合事理。

说其不符合事理，是因为这里忽略了一个绝对不应当、也不能忽略的环节，即房屋过户登记注册。

在日常生活中，每日每时发生无数的交易行为，从来没有听说过要登记。

因为这原本就是生活的常态，就是我们的自由。

无需国家来指手划脚。

因此，无需登记是原则，须经登记则是例外。

这种例外是要讲理由的。

房产乃至于过户之所以需要登记，是因为不同于一般物品，房产属于不动产，其价值一般较高，作业种稀缺资源，房产很容易成为侵权对象。

所以一般物品以占有为所有，以交付为转让，而房产等不动产，甚至包括某些具有重要价值的物品，如轮船、汽车等，不仅要占有、交付，而且要登记。

以至于在法律上，不动产的物权变动是以登记的完成为生效要件。

上述分析表明，房产登记是
有关国家机关的法定职责。

这种法定职责，一是在于通过登记了解、掌握有关房产的信息，这种信息是一种公共信息，它无论对于管理部门还是普通民众，都是有益且不可缺少的；二是在于保证交易安全，维持市场秩序。

本案购房者正是基于这一点对国家机关的信任，才坚持必须登记才付款。

由此看来，购房者的损失与有些机关不尽其审查义务之间有着因果关系。

如果对此不予以赔偿，那我们还要登记干什么？那还叫我们普通民众怎么相信政府。

（2）基于此种关系，合理的解决方法有两种：一是房管部门承担赔偿责任，然后再对行骗者进行追偿：一是房管部门与行骗者共同承担责任，先由行骗者予以赔偿，而房管部门承担补充责任。

总之，无春者不应受预，尤其是基于对国家机关的信任，其信赖利益需要保护；而不尽义务者应对自己的行为负责。

（3）建设法治政府，依法行政的基本要求：
（1）合法行政。

行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。

（2）合理行政。

行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则。

要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。

行使自由裁量权应当合符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。

（3）程序正当。

行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见，要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。

行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。

本案中政府部门没有尽到必要的审查与登记义务，在程序上有重大瑕疵。

（4）高效便民。

行政机关实施行政管理，应当遵守法定时限，积极履行法定职责，提高办事效率，提供优质服务，方便公民、法人和其他组织。

在本案中政府部门没有能够以最方便的方式保证当事人的交易安全。

（5）诚实守信，行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。

非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定；因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。

可见，本案政府部门在诚实守信方面有重大瑕疵。

（6）权责统一。

行政机关依法履行经济、社会和文化事务管理职责，要由法律、法规赋予其相应的执法手段。

行政机关违法或者不当行使职权，应当依法承担法律责任，实现权力和责任的统一。

依法做到执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。

在本案中，政府部门侵害了公民的信赖利益，应该依法赔偿。

三、谈谈法律意识的提高和培养对法治国家建设的影响（法律如果不被信仰，它将形同虚设）。

答题要求：1、观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；
2、不少于600字参考范文：
一、本论：建设法治国家既需要进行制度方面的建设，也需要进行思想方面的建设，因此，法治以法律意识的提高和培养为必要条件。

二、分论：
1、法律意识是人们关于法律的思想、观点、知识和心理的总称。

它包括人们对法律的基本看法，对现行法律的态度和要求，对各种法律和人们行为的合法性的评价，还包括人们关于法律的知识、心理和修养等。

法律制定、法律适用、法律遵守和法律监督等一切法律活动，都是在一定的法律意识的支配下进行的。

法律意识是法律制定的思想基础；是正确适用法律的思想保证；是推动法律遵守的关键因素；是法律监督得以顺利进行的有力保证。

2、法律意识的提高和培养对于我国的法治建设具有尤其重要的意义。

我国公民法律意识具有以下特点：（1）、社会主义法律意识与非社会主义法律意识并存。

（2）、法律意识大多处于法律心理和法律观念的阶段，没有形成系统的法律理论。

（3）、各类部门法律意识发展不平衡。

（4）、对现行法律总体上持肯定态度。

这表明我们的法治建设离成功还有相当的距离，必须大力加强法律意识的提高和培养。

3、培养法律意识的途径很多，最直接、最主要的有：加强法律制度的建设；开展法制宣传，普及法律知识；重视法学教育，开展法学研究。

三、结论：法律意识的提高和培养为法治建设创造了思想基础法律意识的提高和培养并不能保证法治的建成，但法治只有在良好法律意识的环境下才能继续建设下去。

四、谈谈伦理道德、风俗习惯对司法审判的影响（民法中公序良俗原则在审判中的运用）。

答题要求：
1、观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；
2、不少于600字参考范文：
一、本论：我国是一个有着礼法合一传统、道德和法律长期同一化的国家，众多非法律的因素对司法审判的影响迩来已久，直至今天仍然纠缠不清。

应当认识到，在司法审判中对伦理道德、风俗习惯要坚持在严格条件下有限适用的原则，既要发挥其对法律的补缺作用，克服成文法的局限性，维护法律正义；又要防止法官的主观肆意对司法公正的侵害。

二、分论：
1、伦理道德、风俗习惯在司法审判中的适用，主要是民事领域公序良俗原则的适用，该原则是指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德，是公共秩序与善良风俗的合称，是在法律自由之基调上，从法律外部对之加以的限制。

2、适用公序良俗原则对司法审判的积极影响：对成文法进行了补缺，维护了法的正义价值。

一方面，成文法具有局限性和滞后性：无法对社会生活作详细穷尽的规定，特别是民事行为所的复杂性、多样性以及难以预见性。

因此引入伦理道德和风俗习惯对成文法进行补缺显得必要，这在民事领域尤其显得重要。

另一方面，伦理道德和风俗习惯本身体现了法对正义价值的追求，表现出整个社会对于个人行为的影响与限制，它意味着人不仅是单独的个人，同时还是一种具有社会责任、履行社会义务的主体，就民事活动而言，就是要遵守公共秩序和尊重善良风俗。

3、适用公序良俗原则对司法审判的消极影响：由于伦理道德、风俗习惯本身具有高度的不确定性，由于该原则包含了法官自由裁量的因素，具有极大的灵活性，法官完全可能借公序良俗原则之名违背成文法进行判决而侵害司法公正。

因此，必须对其适用做严格的条件
限制，，至少应当符合以下两个条件：1）、事实上，须有涉及社会公共秩序和善良风俗的情形。

2）、立法上，须有法律规定模棱两可或未作规定的情形；3、判断标准应依个案而定，但总的来说，应当是社会的标准而非个人的标准，应当来自社会公众的共同认可，而不只是法官的内心求证。

4、结论：公序良俗原则被引入司法审判，一方面，克服了成文法的局限性，维护了法律正义，另一方面，可能因法官的主观擅断侵犯司法公正，我们应当坚持辨证的态度，坚持在严格条件下有限适用的原则。

五、生活在密集的摄像头下，公民的隐私能否得到有效的保护？相关部门却认为摄像头有助于查处违法现象，追究犯罪。

究竟孰是孰非？请运用法学知识阐述你的观点，
答题要求：
1、观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；
2、不少于600字。

参考范文：有关部门布下的天网，确实有利于保存证据，查处违法犯罪现象，但是，硬币的另一面是令人不安的：生活在由如此密集的摄像头组成的天网之下，人们有何隐私可言？行政权力的边界究竟应当被限定在哪里？依法治国要求行政权力的行使必须符合最基本的、最起码的理性，本例中政府的行为具有合法的外衣，但用大炮打蚊子的做法已经超出了必要的限度，违背了行政法中的比例原则。

一、比例原则之含义与判断标准比例原则，是指行政权力的行使除了满足合法这一前提外，在可以实现行政目的的各种手段中，行政主体应当选择对当事人权利影响最小的手段，因此，比例原则也称最小侵害原则。

如此看来，判断行政行为是否违反这一原则，首先可以看该行政行为是否行政机关当时的唯一选择，如果不是，那么，要看该行政行为在多个选择中是否对相对人权利影响最小的一种，如果不是，那么该行为就违反了比例原则。

下面对政府的行为进行一个逐步深入的分析。

二、布设天网是否政府查处违法犯罪之唯一选择？政府机关维持治安，查处违法犯罪之方式，显然可以有多种，如加强警察巡逻、完善社区自治、加强流动人口登记管理、完善报案制度、提高出警速度等，在效果上和该行为完全具有等价性。

因此，尚需判断各种行为对相对人权利之影响。

三、布设天网是否对相对人权利影响最小之选择？先讨论布设天网对相对人权利的影响：该行为客观上在事先未告知相对人的情况下，采集了生活在摄像头之下的公民的生活信息，其中可能就包括了隐私，，而且这些信息或者已被或时刻处于可能被不特定的第三人知悉的状态，已经严重地威胁或侵犯了相对人的隐私权。

再看其他可供选择的措施对相对人权利的影响：仅举加强警察巡逻为例，这种措施在经济成本上可能还会低于布设天网，在社会效果上则不会威胁或侵犯相对人隐私，其他的措施基本类似。

因此布设天网绝非最小侵害之行为，违反了比例原则。

四、落实比例原则之现实意义目前，合法行政原则在实践中落实得比较好，但合理行政原则的落实只能说差强人意，故而比例原则作为合理行政的重要方面，其落实具有重大现实意义。

它体现了对相对人权利的尊重，对行使权力的慎重，体现了人类的理性，对推动法治建设，依法治国具有现实意义，对促进公民权利意识具有长远意义。

六、运用所学到的法学知识谈谈对社会主义法治理念的理解。

答题要求：
1、观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；
2、不少于600字
参考范文：
1、定义：社会主义法治理念是体现社会主义法治内在要求的一系列观念、信念、理想和价值的集合体（本质），是指导和调整社会主义立法、执法、司法、守法和法律监督的方针和原则（作用）。

2、如何把握把握社会主义法治理念，必须从中国社会主义国体和政体出发，立足于社会主义市场经济和民主政治发展的时代要求，以科学发展观和社会主义和谐社会思想为指导，深刻地认识社会主义法治的内在要求、精神实质和基本规律，系统地反映符合中国国情和人类法治文明发展方向的核心观念、基本信念和价值取向。

3、具体把握：（1）坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一，是社会主义法治理念的核心和精髓党的领导是人民当家作主和依法治国的根本保证，人民当家作主是社会主义民主政治的本质要求，依法治国是党领导人民治理国家的基本方略。

（2）公平正义是社会主义法治的基本价值取向法治有两项最基本的要求，一是要有制订得良好的法律，二是这种法律得到普遍的服从。

所谓良好的法律，就是体现社会公平和正义的法律。

所谓普遍的服从，就是法律的实体正义和程序正义都得到全面的实现。

（3）尊重和保障人权是社会主义法治的基本原则人权是人之作为人都应该享有的权利，是现代社会的道德和法律对人的主体地位、尊严、自由和利益的最低限度的确认。

人权体现了现代法律的精神，正是人权保障奠定了现代法律的合理性基础。

（4）法律权威是社会主义法治的根本要求。

法治社会的政府权威是置于法律权威之下的权威。

宪法和法律在政治生活和社会生活中是否真正享有最高权威则是一个国家是否实现法治的关键。

一方面，法律权威要通过立法建立具有客观性、确定性、稳定性和可预期性的法律制度。

另一方面，法律权威要通过执法、司法和守法保证任何个人、组织和国家机关在法律规定的范围内活动，特别是国家权力机关及其公职人员严格依法办事，违法必究，有效地防止任何人或组织享有凌驾于法律之上的特权。

（5）监督制约是社会主义法治的内在机制法治的意义就在于，既能充分地利用国家权力促进和保障公民权利，又能防止国家权力的滥用和腐败，保证国家机关和公职人员正确行使权力，把人民赋予的权力真正用来为人民谋利益。

社会主义法治防止权力滥用和保证权力正确行使的基本措施就是建立结构合理、配置科学、程序严密、制约有效、监督有力的权力运行机制，把决策、执行等环节的权力全部纳入监督制约机制之中，保证权力沿着制度化、法律化的轨道运行。