第二章+法律要素

第二十六条 外国人在中国境内对国家重点保护野生动物进行
野外考察或者在野外拍摄电影、录像，必须经国务院野生动物行
政主管部门或者其授权的单位批准。建立对外国人开放的猎捕场
所，应当报国务院野生动物行政主管部门备案。
二、法律概念的种类 专业概念：法人、时效、留置权 日常概念：父母、子女、故意、过失 技术性概念：病原体（《传染病防治
《宪法》第二十五条 国家推行计划生育，使人口的增 长同经济和社会发展计划相适应。
（三）实体性原则与程序性原则。这是按照法律原则 的内容不同所作的分类。
《刑法》第四条 法律明文规定为犯罪行为的，依照法 律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得 定罪处刑。
《刑事诉讼法》第十一条 人民法院审判案件，除本法 另有规定的以外，一律公开进行。被告人有权获得辩 护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。
（2）委任性规则是指没有明确规定行为规则 的内容，而授权某一机构加以具体规定的法律 规则。
@《中华人民共和国行政处罚法》第六十三条 本法第四十六条罚款决定与罚款收缴分离的规 定，由国务院制定具体实施办法
（3）准用性规则是指没有明确规定行为规则 的内容，但明确指出可以援引其他规则来使本 规则的内容得以明确的法律规则。
模式+法律后果。
二、法律规则的逻辑结构
（1）假定条件（适用范围） 法律规则中关于适用该规则的条件和情况
的部分。
规则的适用范围：人、时间、空间。
《刑法》第六条
凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法 律有特别规定的以外，都适用本法。
凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯 罪的，也适用本法。

《野生动物保护法》

第十六条 禁止猎捕、杀害国家重点保护野生动物。因科学研
究、驯养繁殖、展览或者其他特殊情况，需要捕捉、捕捞国家一
级保护野生动物的，必须向国务院野生动物行政主 管部门申请特
许猎捕证；猎捕国家二级保护野生动物的，必须向省、自治区、
直辖市政府野生动物行政主管部门申请特许猎捕证。
者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义 务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有 期徒刑、拘役或者管制。
三、法律规则与法律条文的关系 内容与形式的关系。 二者是一一对应的吗？
四、法律规则的种类
1、授权性规则、义务性规则、复合性规则
@ 《中华人民共和国合同法》第四十五条 当事人对 合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自 条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时 失效。
H.L.A. 哈特，（H.L.A. Hart, 1907年-1992年 ），英国著名法理学家，新分析法学派首创 人，20世纪最重要的法律哲学家之一。曾长 期任牛津大学法理学教授，主要著作有《法 律的概念》（The Concept of Law ）（1961 ）、《法、自由和道德》（1963）和《刑法 的道德性》（1965）等。
按照法律规则的效力强弱或刚性程度的 不同，可以把法律规则区分为强行性规 则和任意性规则。
强行性规则又叫强制性规则，是指不问 主体的意愿如何而必须加以适用的规则。 任意性规则是指法律规则的适用与否由 主体自行选择的规则。
授权性规则都是任意性规则吗？ 义务性规则都是强行性规则吗？
3、确定性规则、委任性规则和准用性规则
德沃金，
Ronald Dworkin （1931－ 2013）,美国 法理学家，著 有《认真对待 权利》、《法 律帝国》等。
Riggs v. Palmer, 115 N.Y. 506 (1889)
美国帕尔默案与法律原则的适用
按法律规则的内容是否直接地被明确规定下来，可以 把法律规则区分为确定性规则、委任性规则和准用性 规则。
（1）确定性规则是指明确地规定了行为规则的内容， 无须再援用其他规则来确定本规则内容的法律规则。 这是法律规则最常见的形式。
@《中华人民共和国刑法》第一百八十八条 司法工作 人员徇私舞弊，对明知是无罪的人而 使他受追诉、对 明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者故意 颠倒黑白做枉法裁判的，处五年以下有期徒刑、拘役 或者剥夺政治权 利；情节特别严重的，处五年以上有 期徒刑。
法》）、电磁波辐射（《环境保护法》）
“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立 享有民事权利和承担民事义务的组织。”
“时效是指法律规定的某种事实状态经过法定时间而 产生一定法律后果的法律制度。 ”
“留置权，是指债权人按照合同的约定占有债务人的 动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债 权人有权依照法律规定留置财产，以该财产折价或者 以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 ”
2.《人体轻伤鉴定标准（试行）》（1990年6 月20日最高法 最高检 公安部 司法部发布， 1990年7月1日起实施）。
3.《人体重伤鉴定标准》（1990年3月29日司 法部 最高法 最高检 公安部发布，1990年7月1 日实施）。
第二节 法律概念
一、法律概念的含义
作为法律要素之一的法律概念，不同于前 章讨论的法和法律的概念，它是指人们在法律 实践过程中，对具有法律意义的现象和事实进 行理性概括和抽象表达而形成的一些权威性范 畴或术语。
一般认为，规则是规范的一种。其他法 定的概念和原则也是法律规范。
中国《刑法》第二百三十二条
故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上 有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下 有期徒刑。
约法三章： “父老苦秦苛法久矣，诽谤者族，偶语者弃市。
吾与诸侯约，先入关者王之，吾当王关中。与 父老约，法三章耳：杀人者死，伤人及盗抵罪。 余悉除去秦法。诸吏人皆案堵如故。凡吾所以 来，为父老除害，非有所侵暴，无恐！且吾所 以还军霸上，待诸侯至而定约束耳。”
《宪法》第三十三条 中华人民共和国公民在法律面前 一律平等。
《刑法》第三条 对任何人犯罪，在适用法律上一律平 等。不允许任何人有超越法律的特权。
（二）公理性原则和政策性原则。这是按照法律原则 产生的基础不同所作的分类。
《民法通则》第四条 民事活动应当遵循自愿、公平、 等价有偿、诚实信用的原则。
《中华人民共和国民法通则》
第四条 民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚 实信用的原则。
第七条：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会 公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。 （公序良俗原则）
二、法律原则的种类 （一）基本原则与具体原则。这是按照法律原则适用
范围的大小进行的分类。
父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立 生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。
子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活 困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。
禁溺婴、弃婴和其他残害婴儿的行为。
（3）法律后果
肯定性法律后果、否定性法律后果。 前者表明，法律对某种行为给予承认、 保护，乃至奖励；
或者减轻处罚。

因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长
或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府
收容教养。
（2）行为模式
法律规则中具体规定人们行为之方 式或范型的部分。行为模式大体可以分 为三类：可以这样行为，应该这样行为， 不应该这样行为。
《中华人民共和国婚姻法》
第二十一条 父母对子女有抚养教育的义务；子 女对父母有赡养扶助的义务。
@《刑法》第二百四十七条 司法工作人员对犯罪嫌
疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证 言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死 亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的
规定定罪从重处罚。
仅有法律规则可以很好理解和适用法 律吗？
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条：故意伤害他人身体的，处 三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以 下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段 致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期 徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的， 依照规定。
——《史记·高祖本纪》
法律规则的逻辑结构
指法律规则由哪些要素或成分所构 成，以及这些要素或成分之间是如 何联结在一起的。
问题：刑法第232条所涉及的规则和 刘邦的“杀人者死”规定包含一种 怎样的逻辑结构？
法律规则的逻辑结构：
两要素说：行为模式+法律后果。 三要素说：假定条件（适用范围）+行为
@ 《中华人民共和国合同法》第三条 合同当事人的 法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。
@《中华人民共和国宪法》第九十一条 国务院设立 审计机关，对国务院各部门和地方各级政府的财政收 支，对国家的财政金融机构和企业事业组织的财务收 支，进行审计监督。
2、强行性规则和任意性规则
《中华人民共和国刑法》
第九十五条：本法所称重伤，是指有下列情形 之一的伤害：
（一）使人肢体残废或者毁人容貌的； （二）使人丧失听觉、视觉或者其他器官机
能的； （三）其他对于人身健康有重大伤害的。
人身伤害鉴定标准
1.《人体轻微伤的鉴定标准》（1996年7月25 日公安部发布，1997年1月1日实施）。
※法律原则与法律规则的区别
法律原则 法律规则
调整方 式不同
适用范 围不同
适用方 式不同
灵活、弹性 具体、刚性
宽泛
狭窄
或多或少 全有或全无
一个学术争论：
法律原则是法律的要素之一吗？它具有法律效 力吗？
哈特《法律的概念》：
法律是一个规则体系；原则实际上是道德因素 ，处在法官的自由裁量范围中。
《中华人民共和国刑法》
第三条 对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允 许任何人有超越法律的特权。（平等原则）