案例分析：“借新还旧”不知情保证人免责规定是否适用于民间借贷？

关于《担保法解释》第三十九条是否适用于民间借贷合同的问题。

该规定可适用于民间借贷合同。

首先，从该规定的文意上来看，该规定并未将适用范围限定为金融借款合同，而排除在民间借贷合同中适用，且将该规定仅适用于金融借款合同也违反民法平等保护原则。

阅读提示
民间借贷中，债权人与债务人协议以新贷偿还旧贷，等同于新贷保证人为旧贷提供担保，在前后保证人并非同一人且新贷保证人不知情的情况下，有违保证人的真实意思，保证人不承担民事责任。

案情简介
2013年11月29日，许峰、利峰木业公司向卞松祥借款400万元，借款期限自2013年11月29日起至2013年12月18日止，截止2014年8月4日，许峰、利峰木业公司未能偿还全部借款本息。

2014年8月5日，卞松祥（出借方、甲方）与许峰、利峰木业公司（借款方、乙方），刘正、伊嘉美家具公司、谢守富、海天石化公司（连带保证方、丙方）签订《借款合同》一份，约定乙方因经营
需要资金周转向甲方借款600万元；借款期限自2014年8月5日
起至2015年3月5日止；借款月利率2.5%，每月结息一次；同日，许峰、利峰木业公司共同向卞松祥出具借条一份，载明“今借到卞
松祥人民币陆百万元￥6000000.00，定于2015年3月5日前归还，利率按月2%计算。

嗣后，许峰于2014年8月8日收到300万元汇款后随即取款150万元返还给卞松祥。

因许峰、利峰木业公司未按时还款，卞松祥诉请许峰、利峰木业公
司偿还借款本息，谢守富、海天石化公司等承担连带清偿责任。

相关法律法规、司法解释《最高人民法院关于适用<中华人民共和
国民法典>有关担保制度的解释》
第十六条主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的
担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担
保人承担担保责任的，按照下列情形处理：
（一）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持；
（二）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，
人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保
时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。

主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未
注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又
以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保
物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。

《担保法》（已废止）
第三十条【保证责任的免除】有下列情形之一的，保证人不承担
民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（已废止）
第三十九条合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道
或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。

新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。

法院裁判
一审法院认为：
《担保法解释》第三十九条仅应适用于债权人为银行等金融机构的
金融借款纠纷案件，本案债权人为自然人，属于民间借贷纠纷，不
适用该规定，故该抗辩意见应不予采纳，刘正、伊嘉美家具公司、
谢守富、海天石化公司应对许峰用于偿还卞松祥此前的150万元借
款承担连带保证责任。

二审法院认为：
最高人民法院解释的原意来看，《担保法解释》三十九条中“以新
贷偿还旧贷”指向的是金融机构与借款人约定以新贷款偿还旧贷款
的行为。

也就是说该三十九条系针对金融借款合同纠纷的特定规则，其不能适用于民间借贷纠纷。

根据《最高人民法院关于适用〈中华
人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条的规定，当事人对
欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，应当采用“能够排除合理怀疑”的证明标准。

本案中，当事人约定借款金额是600万元，而用于偿
还的旧存借款的金额是150万元，即后面的借款不是专门为了针对
消灭前面的债务而签订的，且案涉借款是分期分批陆续支付给债务
人的，债务人在获取款项后，是自己从银行取现交给债权人的，债
权人不能全程控制资金流向。

根据以上事实不能直接推导出卞松祥
与许峰存在恶意串通，或者卞松祥、许峰存在欺诈、胁迫等情形，
上诉人也没有其他证据能够证明此点。

据此，根据《担保法》第三
十条的构成要件分析，上诉人作为保证人亦不能免责。

再审法院认为：
关于涉案150万元借款是否用于偿还旧贷的问题。

许峰、卞松祥在
公安机关均陈述该150万元是用于偿还许峰欠付卞松祥旧存借款，
谢守富、海天公司不能提交充分证据推翻上述事实，故本院对许峰、利峰木业公司以150万元新借款偿还旧借款的事实应予认定。

关于《担保法解释》第三十九条是否适用于民间借贷合同的问题。

首先，从该规定的文意上来看，该规定并未将适用范围限定为金融
借款合同，而排除在民间借贷合同中适用，且将该规定仅适用于金
融借款合同也违反民法平等保护原则。

其次，该规定系对《担保法》第三十条的解释，《担保法》第三十条规定，主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担民事责任。

借款合同当
事人如果事先不将旧贷款尚未偿还，并且将以新贷款偿还旧贷款的
情况告知后一保证人，则属于债务人向保证人隐瞒其不能清偿到期
债务的事实，与债权人恶意串通通过发放新贷偿还旧贷，骗取保证
人对该变相延长了贷款期限的贷款提供保证的行为。

卞松祥虽主张
保证人对借款用于偿还旧贷应当知情，但未提交充分证据予以证明，本院不予采信。

该恶意串通行为不因出借人身份而区别，保证人不
应对此承担保证责任。

最后，《担保法解释》第三十九条的规定作
为《担保法》第三十条在具体情形的解释，表明只要符合该规定的
要件事实即属于恶意串通的情形，借新还旧范围内的担保合同无效，对该解释不能再继续作出限缩解释。

借款当事人是否以偿还旧贷作
为新贷的主要目的，不影响该规定的适用。

关于保证人是否已通过《借款合同》对借新还旧的款项作出了保证
承诺的问题。

《借款合同》第十三条约定，保证人承诺在借款人和
贷款人协商同意变更借贷条款，但未加重借款人的责任的情形下，
无须经保证人同意，保证人仍应当继续按照约定履行担保责任。

本
案中，双方对该约定的具体含义存在争议，应当按照合同所使用的
词句、合同的有关条款、交易习惯以及诚实信用原则，确定当事人
订立合同的真实意思，并结合合同条款的目的予以解释。

《借款合同》第二条约定，借款用途用于企业经营周转，按照一般理解，经
营周转应与企业的经营行为相联系，难以涵盖偿还出借人旧债的情
形。

此外，鉴于担保合同附属性质，借款人债务负担的大小直接影响到保证人的保证责任的范围。

为此，《借款合同》特别约定“保证人同意在未加重借款人的责任的前提下继续承担保证责任”。

担保责任不同于主债务责任，其以债务人到期未偿还主债务为前提，性质上属于或有责任，担保的属性意味着保证人对债务人偿债能力的高度敏感性，担保责任的大小并非仅通过借款数额反映。

当债务人不能按期偿还债务的风险增加时，担保责任也相应增加，以新还旧即属于未加重债务人的责任但加重了保证人责任的情形。

故本案中虽然保证人同意借款人和出借人可协商变更包括借款用途在内的具体合同条款，但该承诺首先应当理解为是保证人基于对其自身责任考量的结果。

也即保证人同意继续承担保证责任的前提是未加重自身的保证责任。

在以新还旧的情形下，保证人事实上在订立合同时即承担了债务不能清偿的风险，明显加重了保证人的责任，该借新还旧的情形超出《借款合同》第十三条约定的保证人可以预见并概括同意保证的范围，直接导致了保证人在对债务人偿债能力作出错误评估的基础上予以保证。

故卞松祥以《借款合同》第十三条的约定主张谢守富、海天公司应当继续承担保证责任不能成立，本院不予支持。

案例来源
谢守富、徐州海天石化有限公司与卞松祥、刘正等民间借贷纠纷再审民事判决书
案号：（2018）苏民再291号裁判日期：2018年8月23日。