司法实务中的若干侵权法问题

司法实务中的若干侵权法问题
－－王利民与东营法官的座谈
当前，大多数企业均依法参加了工伤保险统筹，但仍有部分企业未给职工办理工伤保险。

职工因工受伤后，为了得到及时救助并获得一定的补偿，与用人单位签订了私了工伤协议，该协议也得到了实际履行。

之后，受伤的职工认为，私了工伤协议的内容对其极为不利，便将企业起诉，对该协议的效力应如何认定。

王利明教授：首先看私了工伤协议是在何种情况下签订的，如果当时情况确实比较紧急，权利人想尽快拿到钱，不得不接受不公平的条款。

此种情况应考虑采用变更或者撤销私了工伤协议的方式寻求救济，可以按照《合同法》关于合同变更或撤销的方式进行，理由是私了工伤协议显失公平。

事实上，我们给职工办理的工伤保险其实是我国一个很低水平的保险，而私了工伤协议里确定的数额还达不到这一较低的标准，权利人因情况紧急而与用人单位达成私了工伤协议，我认为此种情况下达成的协议内容可认定为显失公平。

对于显失公平的协议，法院可以撤销，也可以变更有关数额的条款，具体数额的掌握，法官可以根据实际情况认定。

但我比较倾向于认为不能因为签了协议就不能变更了，这样对职工的保护不利。

当然，还需要看具体情况，看私了工伤协议的赔付数额低到什么程度，如果差不了太多就不必变动，关键要看个案的情况，按照《合同法》第五十三条来考虑。

胡松河（东营中院民二庭庭长）：到商场或酒店消费时，因车辆在商场或酒店的停车场丢失而要求商场或酒店赔偿损失的案件越来越多。

对此类案件的处理存在不同的意见。

因商场或酒店收取了几元钱的看车费并向停车人出具了看车费票据，对此，有的认为应按保管合同进行赔偿，有的认为几元钱的费用系场地占用费，不是保管费用，不应赔偿。

对商场或酒店收取的几元钱的费用的性质应如何认定，商场或酒店应否对丢车人的损失进行赔偿，请王教授给予指点。

王利明教授：关于停车的问题在全国很普通，已成为法律上的难题。

我的看法还是不能笼统地确定在酒店停车是保管或者支付停车占地费的问题，我觉得要根据具体情况进行个案分析。

比如说在一个酒店门口临时放半小时或1小时，这可以是一个民事占地费问题，不应该认定为保管合同。

但如果你把车停在酒店的地下车库，由专人看管，这恐怕不能叫临时占地，而是形成了保管合同关系。

再比如我们去香山观光，把车停在农民的地里，他收一两元钱，是不是形成保管合同关系，这不好讲。

即便双方形成保管合同关系，车丢了是否需要赔偿整部车，这是另外一个问题。

我认为，不能因为认定双方存在保管合同就判决赔偿整部车的钱，即使是停放在地下停车场的车丢了也不能赔整部车的钱，否则会不公平。

这个问题要有一个比率的分析，我曾经看过美国一个学者关于停车费问题的看法，当你交多少钱时，他就尽到多大的保护义务。

应该有一个比例在里面，如果交费高看管义务就大，交个三五元钱的，注意义务就比较低。

所以我觉得在考虑保管合同成立情况下，车丢了要赔多少钱，这要考虑里面的对价比例来确定其注意义务，以确定一个公平合理的赔偿数额，这就涉及法律的经济分析方法。

我不赞成车丢了就赔，当然也不赞成不赔，这要看具体情况。

即使交的是占地费，车丢了，是否赔偿，也需要讨论。

交占地费肯定比形成保管合同的情况赔得少，但仅凭收取少许占地费就一分钱不赔，这也是个问题，因其从此行为中获取了一定利益，如果不尽保管和注意义务，这对停车人也不公平。

此种情形下的责任认定是根据合同，还是根据侵权，目前还存在争议。

胡松河：请王教授介绍以经济分析方法平衡双方利益的思路。

王利明教授：经济分析方法的道理很简单，比如，我骑一辆自行车，我要把自行车放在这里让你帮我简单看一下，这个时候我没给你任何报酬，这时你的注意义务很低。

这种情况下你未尽到善良管理人较高的管理义务，但你已尽到一般的注意义务，此时，我不能说你违约，因为是无偿的。

但如果付了钱就不一样了，有偿看管的注意义务较高，你要像看管自己
的财产一样尽到高度注意义务，这便是对价原则，给你多少钱就办多少事。

如果长期固定向某个地方交停车费，有专门保管人，这种情况又不一样了，车丢了不赔恐怕说不过去。

我们要根据不同情况具体分析，这样比较公平。

胡松河：如果停车费10元钱，车价值20万元，车丢时是不是考虑当地的经济水平？
王利明教授：停车费10元钱，车丢了赔20万元，我觉得过重，恐怕不合理，但至于赔多少可以根据各种因素分析考虑，根据当地的生活水平及可以接受的观念自由裁量。

呼振泉（东营中院民四庭副庭长）：在交通事故损害赔偿案件中，对责任主体的确定存在较大分歧。

如李某的表姐张某在一汽车销售公司任财务总监，张某在晚上9点让该公司的司机将面包车借给其表弟李某。

晚上9点半，李某在使用该车为自己拉东西时发生交通事故。

对该汽车销售公司是否要承担民事责任，存在不同的处理意见。

请王教授谈一下高见。

王利明教授：我认为尽管车辆的占有与控制人应承担责任，但也不能完全否认车辆所有人的责任，因为机动车致人损害是行为和物的结合导致的损害。

虽然这一损害是机动车驾驶人的过错造成的，但如果没有这个物，这个机动车也不可能造成损害，所以物本身也发挥了作用，因此机动车的所有人要对损害后果负相应的责任，因为机动车本身就是一个危险物，所有人在出借机动车时就应该十分谨慎。

现在很多上访就是因为把所有人排除在责任之外，不让机动车所有人承担赔偿责任。

翁秀明（东营中院民一庭副庭长）：审判实践中，高空坠物致人损害情形下的责任认定问题一直困扰着法官，请王教授给以指点。

王利明教授：高空坠物致人损害情形下的责任认定我在昨天的报告里已讲过。

前段时间曾发生过住户玻璃高空坠落致人损害的案例。

我认为，住户玻璃坠落要区别于一般高空坠物，因为谁家玻璃没有了还是比较确定的，可以直接适用严格责任，也可用过错推定责任，此时不管玻璃坠落是什么原因造成的，住户都应承担责任。

翁秀明：如果不知道是谁家的玻璃呢？
王利明教授：怎么会不知道呢，谁家的玻璃是能确定的，因为只要看看谁家窗户上的玻璃没有了就行，应该能确定。

像这样的情况，确定谁家窗户上的玻璃坠落就能确定是谁的过错，不管是什么样的原因造成的，掉下来你就要负责。

翁秀明：如果高空抛物的行为人不明确该怎么处理？
王利明教授：行为人不明，主要是针对高空抛物这种情况。

比如从楼上掉下一盆花，把过路人砸伤，这个就不好确定是从谁家掉下来的。

在无法确定行为人的情况下，全楼的住户都应承担责任，这与你前面说的不属于一种情况，这是一个过错责任，一般的我们就说这是一个严格责任，但也有人说这是一个过错推定，所有人都认为你是损害人，就推定你有过错。

但是，如果是受害人自己故意造成的损害，高空坠物的所有人可以免责，否则的话不能免责，甚至不可抗力都不可免责，意外事故更不能免责。

童玉海（东营中院民一庭法官）：当前，这样一类案件不断出现。

原告进入他人居所、办公场所、营业场所、休闲娱乐场所从事某种活动，当他们在这些场所遭受危险物或者危险环境的损害时，是否可以要求场所的所有人、管理及经营人承担损害赔偿责任。

如果原告进入经营场所消费，这些进入者对经营者是有利的，这种行为会得到经营者的许可和鼓励；反之，如果原告进入场所不是经营场所，其进入行为对所有人或管理人无利益可言，这种行为要么不被许可，要么不受欢迎。

司法实践中，对进入经营场所的原告，法院多以经营者是否履行了安全保障义务进行考量，如果经营者未履行或未适当履行安全保障义务，则判决经营者承担相应的责任。

现在有两个问题请教王教授：一是不被许可和不受欢迎人翻墙进入他人房屋的庭院中，然后爬树偷摘树上的枣，不小心从树上摔下，房屋所有人是否应负赔付责任；二是医院患者住院期间，到病房外散步晒太阳，不小心摔伤，其损害后果应如何进行处理。

王利明教授：患者如果遇到这种情况，主要是患者在医院治疗期间医院应该安置好，患
者出去走动医院应该有人陪护，不管是在医院里晒太阳，还是在医院外面晒太阳医院都要负责，这是非常清楚的，司法解释当然可以适用这种情况，这是最典型的没有尽到安全保护义务。

你讲的前一个情况比较复杂一点，翻墙翻到别人屋子里偷枣不小心摔下来，这种情况要求房主负安全保护义务就比较牵强，翻进去干什么，翻墙行为是不是得到了许可，刚才你讲的翻墙行为根本不欢迎，没有要他来，这恐怕不是安全保护义务，这和他的意愿是不相同的，本来你就是一个不正当的行为，擅自进入别人的场所甚至偷盗，最后别人还要对你保护，你偷盗本来就是违反别人的意愿，别人怎么还要对你保护，别人保护你让你来偷他的东西，这种情况应该除外，这种情况应适用自担风险。

童玉海：如果有人来探望医院住院的患者，结果不小心在医院内摔伤了，此种情形下医院需要承担责任吗？
王利明教授：这和刚才讲的第一种情况类似，医院对患者负有保护义务，而其他人医院是不欢迎他来的。

我觉得能不能这样考虑，义务产生的重要理由和原因就是有一种利益关系存在，一个访客不是我欢迎的，对我没有什么利益，我凭什么对你还有保护义务。

比如有的地方夏天很热，一些人跑到路边的店里乘凉，最后摔倒了，乘凉对店主也没有什么利益，最后还让店主对你负安全保护义务，这个我觉得说不通，也不符合常理。

我觉得一定要和被保护者有经济上的联系，没有任何联系，你在外面摔倒了，如果说是应当清扫雪没有清扫那可能有点问题，如果是你自己不小心摔倒了，这在很大程度上应该是由政府来管，不应该由经营者来管，否则的话就把这个经营者的义务扩大了。

侯丽萍（东营中院民一庭法官）：当前，用人单位的劳动者因第三人的原因造成伤害，该伤害被认定为工伤。

劳动者在获得工伤赔偿后又提起人身损害赔偿之诉。

按最高法院的意见，工伤赔偿和人身损害赔偿可以并行不悖。

但这会引起部分赔偿项目的双重赔偿。

双重赔偿的项目主要体现在受害人的直接物质损失方面。

司法实践中，有的法院将在工伤赔偿中已获得的直接物质损失赔偿在人参损害赔偿诉讼中予以扣除，有的法院对直接物质损失不予扣除。

请王教授就如何处理该情况下的双重赔偿问题给以指导。

王利明教授：关于工伤赔付，我个人考虑是不是有一个实际损失和限值，看他究竟有多少损失，这作为一个上限。

如果在上限内获得了赔偿，再来要求工伤赔偿的话，可不可以扣除已获得赔偿的部分？我觉得还是要采用完全赔偿原则，有多少损失就赔偿多少损失，不能因为受伤而获得额外的、不应该获得的利益。

很多人不赞成我这个看法，但我觉得这两笔赔偿都是因为同一个伤害，一个伤害要得到充分的赔偿，但不能得到额外的超常的赔偿。

现在比较多的情况是先拿到工伤赔偿，然后再到法院起诉要求人身损害赔偿，如果不赔偿恐怕也不合适。

另一种情况，先起诉人身损害赔偿但钱没拿到，再要求工伤赔偿，如果不允许恐怕也不行，所以不管怎么样，要给他一个足够的赔偿，我觉得这种情况最好还是调解。

我国的保险制度还不是很健全，保险赔偿标准很低，在外国像有关保险这样的情况根本就不用起诉到法院来，通过保险理赔就完全可以填补损害。

我国保险赔偿不能使受害人得到完全赔偿，所以一系列的问题都涌到了法院。

乔良艳（东营中院民一庭书记员）：司法实践中经常遇到这样一类案件：多辆机动车先后同受害人发生交通事故，最后导致损害后果的产生。

因损害后果是统一的，很难进行区分，各机动车在事故发生中的原因力大小也难以划分。

因该情形下的各机动车的肇事行为不是直接结合，而是间接结合，其责任如何认定。

请王教授就此问题给予指导。

王利明教授：首先考虑的是因果关系，先认定哪个原因是充分原因。

比如说第一辆车撞上去了，会不会是因为前面的那辆车违章？或者是后面的那辆车追尾，像这种情况，第一辆车是充分的原因，后面车辆的责任可以按其原因力大小划分。

这样的认定是一种方法，国外还有很多理论。

如因果关系的中断，假设几辆车相撞，追尾的这辆车故意撞向前面的车，撞上这辆车后，后面的车就追尾相撞。

因为是故意行为，所以后面的就不考虑了。

当然具体案
件还要根据个案的情况来分析，可能还需要找出充分原因来，哪一个行为是损害发生的原因。

最后通过原因来判断由谁承担后果。

大家都有原因，但原因力大小会有所不同。

我认为此种情况不是一个共同侵权，因为各辆车没有共同的故意与过失存在。

温刚：学生进行体育活动时受伤的案件日益增多。

如原告为一学生，放学后与其他同学在学校体育场踢足球，在与其他同学争抢足球时，该学生跌倒摔断了腿，产生了人身损害。

请王教授结合该案例，对学校责任的空间范围和时间范围如何界定给以指导。

王利明教授：放学回家的路上，踢足球受伤，这好像不应适用过错责任。

应当判断学校是否尽到监护责任，我觉得公平责任比较好。

李万海（东营中院民四庭法官）：根据我国法律规定，触电人身损害应由电力设施产权人根据其过错程度承担责任。

甲方为用电企业，乙方为电力用户。

供用电双方签订供用电协议书，约定甲方以6千伏线生产用电线路给乙方供电，乙方在甲方主线路上引下线路，设备产权属于乙方，维护管理及该范围内发生的一切事宜由乙方自负。

乙方在接通用电之后，其用电造成承包范围内借用房屋人触电身亡。

需请教的问题是：双方签订的供电协议是否有效，甲方作为用户是否有权将其生产用电转供给其他用户并收取电费，甲方对外转供电是否需经供电部门批准并办理变更用电登记。

王利明教授：我国《合同法》第五十三条对此有规定，如果合同有免除重大的人身和财产损失的条款存在，该条款应认定为无效。

我觉得该案中的约定有问题，这个约定不符合《合同法》的内容，应当是无效的。

当然，这个情况我不是太了解，但是可以查一下行政法规或规章。

王梓臣（东营中院民六庭法官）：随着人们生活水平的提高，汽车已走进千家万户。

对厂家已售出的存在质量缺陷问题的汽车，国外已建立了完善的缺陷汽车召回制度；目前我国缺陷汽车召回制度尚在建立和完善当中。

请王教授就如何认定汽车产品缺陷发表高见。

王利明教授：这个问题比较大了，我建议你看看我写过一篇关于汽车质量问题的文章，法学界也专门讨论过召回条例，有兴趣的话可以看一下。

当时也找我去讨论过这个问题，我也提了一些看法，汽车缺陷产品问题是很复杂的，不是一两句话说得清楚的。

总的来说，生产厂家知道产品有重大缺陷的而且会造成重大人身伤亡事故而不召回的，生产厂家应该赔偿。

温刚：目前，有这样一类案例不断出现，即在大量饮酒后，其中一饮酒者在回家的路上或家中发生意外人身损害，受害人或家人起诉到法院要求共同饮酒人赔偿。

各地法院在实践中往往采取不同的处理办法，有的判其他共饮人不承担责任，有的判共饮人承担次要责任。

请王教授谈一下此种情形下其他共同饮酒人是否应对受害人的损失承担一定的赔偿责任。

王利明教授：这个问题真的是很难，首先来说喝酒这事虽有过错，但不能说有巨大风险，喝酒人的过错应该是比较大的，喝酒人应该知道自己有多大酒量，能喝多少，即使喝多了，脑子还有意识，不应该一个人出去，显然，醉酒之人本身是有过错的，而其他人有无责任要具体情况具体分析。

如果这个人确实喝多了，处于无意识状态，可能自己不能保护自己，也可能对别人造成损害或对自己造成损害，我觉得其他人应负照顾义务。

这个义务从哪产生？根据在哪里？我认为可以考虑适用“在先行为义务”，在《侵权法》里有这个理论。

同饮者实施在先行为会引发一种在后的照顾义务，这一义务不是经济活动产生的，是一个在先行为产生的。

喝过量的酒也不能说有过错，关键问题是当这个人喝多了离开时，一起喝酒的人就会产生一种义务，意识到他不能保护自己，可能引发损害或受到损害。

因为共同喝酒，共同实行了这个在先行为，应该产生一种在后的保护义务，所以其他共饮人可适当承担责任，这也主要适用于饮酒者离开时已经喝过量的情形。

是不是可以这样考虑。

胡松河：什么情况下不送饮酒人回家有可能构成侵权呢？
王利明教授：侵权法的规定是要求你判断的，当饮酒人喝了相当数量的酒，自己回家有
可能对他人或对自己造成损害后果，是不是就应该考虑送他，这个时候就产生了一项义务，如果不作为就有可能要对损害后果承担责任。

温刚：座谈会虽然时间不长，但我们受益匪浅，收获颇丰。

我们对王教授的指导表示衷心感谢。

座谈会到此结束，谢谢王教授，谢谢各位法官。

侵权法的定位
——“民商法前沿”系列讲座现场实录第324期
内容提要: 新学期伊始，中国人民大学民商事法律科学研究中心“民商法前沿论坛”在人大法学院601徐建国际报告厅隆重开讲。

2008年9月5日晚7点至9：30，论坛邀请中国人民大学法学院院长、中国法学会民法学研究会会长王利明教授主讲“侵权法的定位”。

论坛邀请中国人民大学法学院教授、中国人民大学民商事法律科学研究中心副主任、中国法学会民法学研究会副秘王轶老师，中国人民大学法学院副教授、巴黎第一大学法学博士石佳友老师，中国人民大学法学院副教授、德国不莱梅大学法学博士朱岩老师作评议。

讲座由山东师范大学政法学院副教授、中国人民大学法学院博士研究生吴春岐主持。

王利明教授曾于2006年10月27日在“民商法前沿论坛”做过一场题为“侵权法是什么”的学术报告。

王利明教授在当时报告中做出了“侵权法就是指在受害人的民事权利或法律所保护的利益受到侵害的情况下，对受害人遭受的损害后果提供救济的法律制度的总称”的重要论断，并首次初步提出了“侵权法是救济法”的认识。

该报告在学术界产生了一定的影响，其文字稿截至目前浏览量已经超过一万人次。

在侵权法独立成编已经成为理论和立法共识以及侵权法已经驶向立法快车道的今天，王利明教授一直在作深入的思考。

在本次“侵权法的定位”的报告中，王利明教授从侵权法的主要功能入手，再度将侵权法明确定位为“救济法”。

并进一步指出此种定位是出于“妥当区分民事责任与行政责任、刑事责任；妥当区分侵权法与民法其他部门、特别是其他权利法部门；以及正确把握侵权法强化对受害人救济的发展趋势”等三方面的考虑。

同时他还以惩罚性损害赔偿为例将惩罚制裁定位为损害赔偿的例外，而非原则。

也提及在一些特殊类型案件中侵权法预防功能不断增强的趋势。

法律规范的功能决定法典化中法律的概念乃至制度架构。

王利明教授就具体阐述“救济法”功能定位下产生的侵权法在概念界定及制度设计上的一系列体系效应：首先，应该以“侵权责任法”的名称代替“侵权行为法”的名称，并认为前者能够更好地与上述主要功能定位相协调。

其次，侵权责任的归责原则应该相应采取由过错责任原则、严格责任原则及居辅助地位的明确列举的公平责任原则构成的多元体系。

再次，救济法的定位对侵权责任构成要件也有重要影响，应该坚持三要件下过错要件吸收违法性的做法，并提示过错判断标准客观化的发展趋势。

最后，应该相应以财产损害赔偿、人身损害赔偿、精神损害赔偿及作为特别例外的惩罚性损害赔偿构建起损害赔偿制度的多层次体系。

在该部分讲述中王利明教授还就“同命不同价”、精神损害赔偿的适用范围、知识产权保护领域惩罚性损害赔偿的必要性等热点前沿问题提出了自己独到的见解。

整场报告中，王利明教授阐幽发微、彰往察来，在侵权法的功能定位与制度架构之间不断回返往复，使理论与实务不断彼此验证丰富，向我们展示了侵权法理论的最前沿进展。

随后，王轶教授就相关问题从民法原理、立法沿革及法律的政治分析等角度表达了自己精到的观点，同时表示希望借助侵权责任法独立成编这一标志性事件，适时开启中国民事立法“照着讲、同时也要接着讲”的新阶段。

石佳友老师从侵权法救济功能及预防功能两个角度阐述了侵权法“范式危机”问题。

朱岩老师则从法系比较的角度对报告中的系列问题做了比较法的注释，并指出王利明教授所讲述的很多问题属于“当代世界侵权法中具有共性的前沿问题”。

最后，王利明教授还就同学们提出的问题做了简要而明确的解答。

在热烈的掌声中，“民商法前沿论坛”在本学期的首场学术报告圆满结束。

（摘编：王雷）。